以欺詐方式高價銷售正規藥品，可能構成詐騙罪

詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用虛構事實、隱瞞真相的手法，騙取公私財物數額較大的行為。

透過設立藥房購進有國家正規批文的處方藥，成立諮詢公司招募話務員進行話術培訓，並透過話務員定向致電中老年客戶，以虛誇藥效、恐嚇病情影響等方式高價銷售藥品的行為，同時觸犯非法經營罪和詐騙罪，擇一重處應認定為詐騙罪，而藥品真實可作為量刑情節酌情考慮。

案情簡介：

2012年5月，被告人段某1出資，與被告人段某2、董某、焦某成立了杭州A商務資訊諮詢有限公司，欲透過電話銷售的方式銷售處方藥蛾苓丸，並招聘被告人王某入職。截至2016年2月1日，段某1陸續成立或收購了無藥品經營資質的杭州B貿易有限公司、杭州C商務諮詢有限公司等公司，以及具有藥品經營資質的杭州D大藥房有限公司等藥房。

段某1等人安排廣告部非法印刷了《天蠶與前列腺》等書籍，虛構、誇大蛾苓丸的療效，並在報紙、雜誌等媒體上以贈書形式吸引患者與公司聯絡，接線員記錄姓名、住址等聯絡方式作為客戶資源轉交給話務部，後分配給公司話務員；話務員藉機謊稱本人是醫生、教授、專家、前列腺康復中心主任等，誇大被害人前列腺病情的嚴重性，甚至恐嚇被害人稱如不及時治療會癌變、惡化為尿毒症；然後透過誇大療效、虛構治癒率等方式推銷蛾苓丸等藥品，將出廠價20多元的蛾苓丸以200元左右的價格售賣給被害人。被害人服藥之後發現沒有效果，話務員即以需要延長服藥時間為由，欺騙被害人繼續購買、服用蛾苓丸以及其他產品等。因常有客戶向監管部門投訴，段某1等人經常變更發貨地址以逃避檢查。為應對無效退款承諾，段某1等人還故意設定障礙。

至2016年9月案發，各被告人共騙取150萬餘名被害人財物2。58億餘元。

一審法院判決：各被告人行為構成詐騙罪，最高判處無期徒刑；被告人上訴後，二審法院維持各被告人行為構成詐騙罪的定性，但將最高刑期改為15年有期徒刑。

具體理由詳述如下：

首先，被告人行為符合詐騙罪構成要件

1、涉案公司設立時，就將有一定經濟基礎的前列腺疾病患者為銷售目標。

2、在售賣產品過程中，誇大藥物療效，聘請專家、教授虛假診斷引導受害者購買藥物，並虛構該藥物享受國家財政補補貼。

3、各被告人自稱買賣自由，可以無效退款，但當被害人實際要求退款維權時，話務員有應對的套路，包括欺騙被害人繼續購買、延長療程或者搭售其他產品，儘量不退款；其間產品中提供投訴卡售後服務，標註的投訴熱線電話實際是段順科名下諮詢公司的電話，事實上更好地阻止了被害人向正規管理部門投訴；銷售後期更是把無效退款承諾條款予以撤銷。

綜上，各被告人相互配合，透過詐騙手段使得被害人交付財產，並且逃避返還財產義務，可推定其等具有非法佔有目的，且採取虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段，造成了被害人的財產損失，構成詐騙罪。

其次，藥品價值應作為量刑情節予以考慮

在購買藥品的交易中，被害人雖然得到了行為人的給付，但被害人的高額給付卻具有特定期待，即希望買到便宜的藥品且藥到病除，而被告人透過欺騙手段獲得本不能取得的經濟利益，被害人的特定目的則未實現，故被害人存在財產損失。

基於同樣的理由，被告人系以提供對價的方式實施欺騙行為，並造成他人財產損失，所以計算詐騙金額不能扣除行為人提供的對價，故在犯罪數額中對藥品價值作為犯罪成本不予扣除。同時，要對蛾苓丸本身的性質予以考慮，它本身可以透過正規的方式進入市場交易，對部分患者還有一定療效，客觀上本案未造成嚴重的危害結果，故作為量刑情節可對全案被告人酌情考慮，所以二審在維持定性的前提下分別對各上訴人予以改判，更能體現罪責刑適應的原則。

最後說明：被告人行為涉嫌非法經營罪以及詐騙罪，擇一重處定詐騙罪，該節理由本文不做贅述。

本文作者：王鵬飛律師