違反“三方協議”的法律後果

如何認定存在勞動關係？

《關於確立勞動關係有關事項的通知》是實務中判斷勞動關係的主要依據之一。《關於確立勞動關係有關事項的通知》第1條規定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”即上述規定確立了勞動關係認定的三要素，即主體資格、人身財產從屬性、提供的勞動是業務組成部分。

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主體資格

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《勞動合同法》第二條規定，“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”

《勞動法》第十六條規定，“禁止用人單位招用未滿十六週歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六週歲的未成年人，必須遵守國家有關規定，並保障其接受義務教育的權利。”

《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”

建立勞動關係，用人單位與勞動者均需滿足上述主體資格條件。對於用人單位來說，如用人單位屬於境外企業或未經依法登記的單位等，則不滿足用人單位的主體資格條件，將不能建立勞動關係。對於勞動者來說，則一般認為勞動者應達到十六週歲，且未達到法定退休年齡。實務中常見的一個爭議是，達到退休年齡的人員能否建立勞動關係，不同地區對此存在不同觀點，但較多裁判者持否定態度，認為達到退休年齡的人員與用工單位之間不再構成勞動關係。

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人身財產從屬性

人身財產從屬性通常理解為用人單位對勞動者進行一定程度上的控制、支配。勞動者需要依賴用人單位提供的生產資料、勞動條件等提供勞動，勞動者並不負擔或分攤用人單位的經營成本或利潤，對用人單位具有依附性。一般表現為用人單位要求勞動者遵守各項規章制度、用人單位對勞動者進行考勤管理、勞動者有固定的辦公場所、利用用人單位的財產、生產資料等提供勞動等等。

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勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

實務中裁判者通常會結合勞動者的工作崗位、工作內容、用人單位的經營範圍、實際經營業務範圍、勞動者提供的勞動是用人單位內部的正常崗位還是臨時性的勞務等進行判斷。

此外，《關於確立勞動關係有關事項的通知》第二條還規定了認定勞動關係所依據的證據形式。《關於確立勞動關係有關事項的通知》第二條規定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）（三）（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

綜上，實務中，裁判者在認定勞動關係時，一般主要圍繞勞動關係認定的三要素展開，但也可能會憑藉勞動者提交的證據直接認定雙方存在勞動關係。因此，用人單位在進行非勞動關係項下的用工時（常見的例如勞務外包），應注意圍繞三要素來避免被認定為勞動關係的法律風險，例如應儘量避免直接對勞務外包人員進行考勤等用工管理；同時，用人單位還應當儘量避免產生勞動關係的“外觀”形式，例如發放“工服”“工卡”等。而對於勞動者來說，在要求確認勞動關係時，可儘量圍繞三要素及上述規定的證據形式進行舉證，從而依法維護自己的權益。

違反“三方協議”的法律後果

“三方協議”一般是指《全國普通高等學校畢業生就業協議書》。根據教育部《關於修訂若干意見的通知》第一條規定，“就業協議書是普通高等學校畢業生和用人單位在正式確立勞動人事關係前，經雙向選擇，在規定期限內就確立就業關係、明確雙方權利和義務而達成的書面協議；是用人單位確認畢業生相關資訊真實可靠以及接收畢業生的重要憑據；是高校進行畢業生就業管理、編制就業方案以及畢業生辦理就業落戶手續等有關事項的重要依據。”

依據上述規定，“三方協議”是用人單位與勞動者在確立勞動關係前，確立就業意向並明確雙方權利和義務關係的協議，其在法律性質上一般被認定屬於民事合同，不屬於勞動合同。如在【2016】蘇01民終3075號一案中，法院認為，“……畢業生就業協議書的性質不屬於勞動合同。該協議通常是由就業主管部門統一製表，用以明確畢業生、用人單位、學校三方在畢業生就業工作中的權利和義務的書面表現形式，用以約定畢業生和用人單位將來的就業意向。因此，畢業生就業協議屬於預約合同，即民事合同而非勞動合同，是用人單位與應屆畢業生之間約定，畢業後雙方訂立勞動合同的協議，其後續訂立的勞動合同為本合同。”因此，“三方協議”應受到《民法典》合同編等相關法律法規的調整，一旦用人單位與畢業生簽訂了“三方協議”，雙方就應當依法遵守並履行，否則如果任何一方違約給對方造成損失的，可能需要承擔相應的違約責任。

一、關於用人單位違反“三方協議”

實務中，部分用人單位在與畢業生簽訂“三方協議”後，可能因種種原因而反悔，不想讓畢業生入職，但一旦用人單位單方毀約，給畢業生造成損害的，就可能需要承擔相應的法律責任。此類案件中，畢業生主張的常見損失包括：工資收入損失、房租及押金損失、交通差旅費損失等。

如在【2019】京02民終1147號一案中，法院認為：高某、A出版社、北京B大學簽訂的“三方協議”系各方當事人的真實意思表示，且內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬有效合同。各方均應按照合同約定履行義務。A出版社在合同履行期間單方解除合同的理由不符合法律規定和合同約定，其單方解除合同的行為應屬違約，應承擔相應的違約賠償責任。雖然“三方協議”並未對違約金作出約定，但A出版社的違約行為勢必對高某的就業造成不利影響，從而導致相應的工資收入損失，對於損失具體數額，法院根據雙方合同的履行情況酌情確定為3500元，對高某此項訴訟請求的合理部分，法院予以支援。本案系合同糾紛，高某要求A出版社賠禮道歉的訴訟請求，於法無據，本案不予支援。

如在【2019】遼0402民初2639號一案中，法院認為：原告與被告簽訂全國普通高等學校畢業生就業協議書，證明被告願意接收原告在被告處工作，該協議符合法律規定，應認定合法有效，立約人均應依約履行協議義務。原告按照就業協議書約定向被告提供了已取得的畢業證、學位證、報到證，但被告拒絕接收，存在違約，作為違約方的被告須向原告支付違約金5，000。00元整。被告雖抗辯原告系專升本不符合被告單位高中起點本科的招聘條件，但造成此糾紛的原因並非原告故意隱瞞專升本的學歷資訊，而是被告在釋出招聘啟事及審查原告簡歷時存在失誤，應承擔相應責任，原告在應聘及簽訂就業協議過程中不存在過錯，不應承擔責任。按照法律規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法；約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以增加，現原告主張的租房損失及交通費合計數額不超過雙方約定的違約金5，000。00元，故對於原告主張租房損失及交通費本院無法支援。

另外，實務中，多數用人單位會在“三方協議”中直接與畢業生約定一定數額的違約金，因此，部分用人單位可能會認為，即使其單方毀約拒絕畢業生入職的，其承擔的違約金數額將以約定的違約金數額為限。但根據《民法典》第五百八十五條的規定，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。”據此，當約定的違約金低於畢業生因此遭受的損失，畢業生有權要求增加。因此，雖然用人單位與畢業生在“三方協議”中約定了一定數額的違約金，但也不意味著用人單位違約所需承擔的經濟成本將一定以約定的違約金數額為限，如果畢業生確能舉證證明其受到的損失大於違約金的，則用人單位承擔的賠償責任將可能超過約定的違約金。

二、關於畢業生違反“三方協議”

實務中，不少用人單位會與畢業生在“三方協議”中直接約定一定數額的違約金，當畢業生違反“三方協議”的約定在畢業後毀約不入職的，用人單位有權追究畢業生的違約責任。此類爭議在實務中發生時，畢業生往往會主張違約金的數額過高，要求降低，對於違約數額，實務當中一般會有兩種處理方式：

1。認為違約金的數額約定較為合理，直接按照“三方協議”約定的標準支援違約金。

如在【2021】滬0106民初36953號一案中，法院認為，“被告違反了《就業協議書》中約定的義務，且被告也未提供證據證明其符合不承擔違約責任的情形，理應向原告支付違約金。對於違約金的金額6，000元，被告稱金額過高，但是並未提供相應證據予以佐證，且綜合原告支付被告實某1的情況，該金額尚屬合理，故對於原告要求被告支付違約金6，000元的訴訟請求，本院予以支援。”

2。裁判者對違約金進行酌定，考慮的因素包括但不限於：雙方合同的約定、實際履行情況、雙方的過錯程度、違約的原因、畢業生的收入情況、用人單位遭受的實際損失等。

如在【2021】京0102民初35066號一案中，法院認為，“根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。本案中，原告出示《A公司校園招聘專案服務合同》等證據主張被告違約造成原告損失並依據被告在直播活動中講述的內容主張被告系惡意違約應當支付5萬元違約金，而被告以原告實際損失有限、被告剛畢業收入較少且家庭經濟困難等為由申請調低違約金標準。根據查明事實，雖然原告未能出示充分證據證明其實際損失已達到或超過5萬元，但是現有證據仍能說明原告為招聘被告確實承擔了一定的人力、物力成本，在被告因自身原因不同意入職情形下，原告難免會產生實際損失。根據被告在直播活動中講述的相關內容，本院認定被告瞭解並清楚知道不依約履行《A公司國內院校畢業生就業協議書》應當承擔的違約責任，因此，被告關於完全不承擔違約責任的抗辯意見缺乏依據，本院無法採納，被告應對原告的實際損失進行賠償。因原告未能證明實際損失的具體數額，而被告又提出調低違約金的申請，故本院結合雙方合同約定、實際履行及過錯程度等因素，特別是被告剛畢業不久的情況，酌情確定被告應當承擔的違約金數額為2萬元。綜上，對原告訴訟請求中的合理部分，本院予以支援，不合理部分，本院不予支援。”

如在【2019】渝0103民初28804號一案中，法院認為，“A醫院與譚某簽訂的《四川省普通高等學校畢業生就業協議書》系雙方當事人真實意思表示，未違反法律、行政法規的禁止性規定，合法有效。譚某因被錄取為博士研究生，在取得碩士學歷、學位證後未到A醫院報到，顯系違約，A醫院有權要求譚某承擔違約責任。關於違約金數額的問題。《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定：‘當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。’本案中，就業協議書中約定譚某取得學歷、學位證，畢業後到A醫院工作，如不能履行，譚某應賠償A醫院違約金100000元。現譚某主張約定的違約金過高，A醫院陳述其實際損失包括當年事業編制無法繼續使用，以及前往譚某學校招聘時產生的差旅費和其他損失，但A醫院並未舉示證據證明其實際損失金額，綜合考慮譚某系因繼續深造學習未能履行合同義務，且在獲知其被錄取為博士研究生後，及時告知A醫院，並積極與A醫院溝通、協商，以及A醫院陳述的招聘情況，包括招聘地點、招聘時間、招聘人員、錄取人數等，本院認為約定的違約金過分高於A醫院的實際損失，酌情將違約金數額調整為10000元為宜。”

三、關於解除“三方協議”

1。約定解除

《民法典》第五百六十二條規定，“當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發生時，解除權人可以解除合同。”依據上述規定，合同雙方可以約定解除事由，用人單位與畢業生亦可在“三方協議”中合法合理的約定解除事由，當解除事由出現時，一方可以依法行使解除權。

如在【2019】京01民終1061號一案中，法院認為，“華某與A大學、B公司簽訂的三方協議，在備註欄中明確約定了畢業生需取得畢業證書、學位證書等條件，華某確不具備三方約定的雙證，故不具備與B公司簽訂勞動合同的條件。華某訴訟主張B公司隨後提出瞭解決方案，而解決方案中變更了三方協議中籤訂勞動合同需取得雙證的約定。對此，雖B公司對於未取得雙證的同學提出瞭解決方案，但B公司作為用人單位有權根據學生的情況予以擇優錄取。B公司經過考查，認為華某不符合其軍訓考核要求，未予錄取華某，符合簽訂合同的平等自願、協商一致的原則……B公司根據華某軍訓中的表現對其作出不錄用的決定並不構成違約，亦不構成華某主張的欺詐及歧視。”

但用人單位需特別注意的是，在設定解除理由或解除“三方協議”時，應避免涉及就業歧視。例如《關於維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》中規定，“……除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。”當用人單位以畢業生患有乙肝為由解除“三方協議”並拒絕錄用畢業生的，將可能構成就業歧視。

2。其他解除情形

《民法典》第五百六十三條還規定了法定解除合同的情形，但實際上該類解除情形多數是賦予了守約方解除合同的權利，其他如不可抗力解除合同，在通常情況下也很難作為解除的理由。在極個別案例中，也存在未約定解除情形的情況下，用人單位無責解除“三方協議”的先例，如畢業生患有職業禁忌症：

如在【2008】浦民一（民）初字第14844號一案中，法院認為，“2007年12月，原、被告及A大學制藥工程學院共同簽訂《全國普通高等學校畢業生就業協議書》，協議約定，用人單位的違約金為3，000元。因原告將從事乙醇、二氯甲烷等作業，故被告於2008年7月根據相關法律、法規及行業規定，安排原告至上海市化工職業病防治院進行體驗，原告的體驗結果中乙肝兩對半：抗HBs（+），HBs（+），職業禁忌症，不宜從事乙醇、二氯甲烷作業。之後，被告通知原告，因其身體原因無法錄用原告。由此引發糾紛。本院認為，《全國普通高等學校畢業生就業協議書》是原、被告就原告至被告處就業的意思表示。原告在被告處工作將從事乙醇、二氯甲烷等作業，而相關法律、法規對從事上述作業人員的身體健康狀況進行了規定。被告依法安排原告進行體檢，在得知原告身體健康狀況不符合從業要求後，通知原告未予錄用，被告的行為符合相關法律法規規定，不存在違約行為，故原告的訴訟請求，本院不予支援。”

雖然在上述案例中，法院支援了用人單位，但上述案例的裁判時間距今久遠，審級較低，裁判者在案例中並未詳細論述解除理由以及背後的法理，且該類案例數量很少，因此尚不足以形成統一性結論。筆者認為，如果用人單位與畢業生未在“三方協議”中明確約定解除情形，用人單位後續想單方無責解除“三方協議”的難度很大，哪怕解除理由具備一定的合理性。

綜上，我們建議：

1。用人單位與畢業生可以斟酌考慮在“三方協議”中合法合理的約定解除情形，例如當畢業生未按時取得畢業證、學歷證時，用人單位有權解除“三方協議”並不予錄用畢業生，以避免後續因此產生爭議；

2。一旦用人單位與畢業生簽訂了“三方協議”，雙方均應當按約履行。如果一方在未約定解除情形或超出解除情形的情況下，確需解除“三方協議”的，建議應當與另一方進行妥善協商，取得對方的同意，並簽署書面檔案予以明確，以避免後續產生爭議。

原標題：《違反“三方協議”的法律後果》