智慧財產權案件中的消費者問卷調查證據

商標糾紛涉及到消費者對商標的主觀認知狀態，消費者問卷調查是證明這種認識狀態的最直接的證據。但由於問卷調查的客觀性受多種因素的影響，該類證據在現實生活中發揮的作用非常有限。在美國司法首先要克服傳聞證據規則對消費者問卷調查證據適用的限制，在我國則要更多地關注如何科學地確定調查物件範圍，選擇調查人員，確定調查方式和程式以及分析調查結果等問題。在商標糾紛的處理中，如何認定商標因類似而在相關公眾那裡發生了混淆，如何認定商標已經在相關公眾那裡獲得了第二含義（secondary meaning），如何認定商標已經淪為了商品的通用名稱，如何認定在後商標的使用對於已經具有一定知名度的商標構成淡化，這些都需要法院或者商標審查機構來判斷，相關的標識是否在有關主體的認知世界裡產生了該種影響或者結果。如何證明這種結果確已發生，永遠也不可能在立法層次完全定義周延，這是司法實踐者必須透過個案情況綜合考量進行判斷的問題。

一、消費者問卷調查證據在美國的發展

消費者問卷調查（consumer survey）是一種科學性的證據，它透過設計出由一系列相關問題構成的調查問卷，向某類相關群體瞭解對某產品、某商標標識等所具有的某種意識，從而從資料中歸納出消費者整體的認識傾向。由於消費者調查問卷基本上不針對所有的相關主體展開，而是選取具有代表性的一部分，因此，這種調查也被稱為“抽樣調查（sample surveys）”。

消費者問卷調查有的也稱為公眾問卷（public poll），或者公眾意見調查（public opinion），主要有兩種方式，一種叫限定抽樣（quota sample，intercept survey， convenience survey），一種叫隨機抽樣（probability sample，random survey， projectable survey）。前種類型中，調查者限定被調查者的特徵，如某個年齡段的男性或女性，調查方式往往是採取在指定地點直接“截擊（intercept）”的方式。這種調查相對容易，但往往會漏掉一些應該參與調查的物件。後者完全採取隨機的方式，如可以隨機選取一些電話號碼，或者從消費者名單中隨機選取一些人。這種調查方式選取的抽樣物件越多也就越準確。嚴格意義上說，只有後一種調查方式在一定的統計誤差限度內提供一種客觀的資料，因為它是在相關群體中選取具有統計學意義的代表主體做抽樣測試，其結果接近調查所有群體成員獲得的結論。但是，消費者問卷調查作為證據都具有先天的不足。起初，美國法院拒絕採納這種證據。因為從性質上說它是一種傳聞證據，根據傳聞證據規則，除聯邦證據規則規定或者美國最高法院依據制定法授權或國會立法而制定的規則規定的情況外。

二、影響消費者問卷調查證據證明力的主要因素

消費者問卷調查因適用於不同型別的案件而有不同的科學調查方式。如上所述，在商標糾紛中，消費者調查問卷主要用於證明消費者是否就兩個商標標識發生了混淆，消費者是否認為某個本來不具有顯著特徵的商標已經由於使用和宣傳獲得了第二含義（我國商標法中所稱的“其他含義”），消費者是否認為某個商標用語是商品的通用名稱或者已經淪為了商品的通用名稱（在英美法國家稱“屬名”）以及是否存在商標淡化。

第一：調查必須針對相關公眾做出，抽樣物件具有代表性

這個標準實際上包含了密切聯絡的兩個方面，首先設計調查問卷時必須考慮圈定一個物件範圍（universe），例如某個年齡段或者具有某種經歷、經驗的人；其次，在已經確定的物件範圍內，再透過地域、調查時間或者地點等調查方式選擇一些具體的有代表性的調查物件。前者是指主觀認識狀態與爭議的商標有關的那部分人群。由於圈定的這部分人群的數量很大，不可能針對其全部進行調查，這時就需要從這個人群範圍中選定一些物件作為抽樣（sample）。前者定義的是相關性，而後者定義的是代表性。

調查是否選擇了正確的物件範圍，調查者是否具有代表性，這是問卷調查證據能否獲得認可和採納的關鍵。選擇得不好，就會全盤皆輸。那麼，究竟什麼才是具有相關性和充分代表性的調查物件呢？在商標因類似而造成混淆的案件中，這涉及到混淆主體的確定。在商標是否獲得第二含義和商標是否一開始或者已經淪為通用名稱的爭議中，相關性和代表性主體的判斷需要參考混淆主體的範圍。

第二：調查設計問題必須科學、合理、不誤導調查物件

調查問卷的問題設計必須能夠讓被調查者以自己的真實想法回答問題，這首先要求，問卷為被調查者提供多種可能的回答方式，讓其自己設計自己需要的答案；同時，避免問題的總體設計引導消費者給出自己需要的答案。給消費者過多的線索，提示其向某個方面思考，即使這最終得出了調查者所需要的結論，卻會從根本上顛覆調查的證明力。因為這樣得出的結論很難說具有客觀性。問題必須與爭議的問題或者事實相關，但是又不能具有引導性。在商標近似問題中，最忌諱也最常見的問題是文字聯想（word association）問題。因為爭議商標之間本來就應該具有某種相似性，否則爭議不會發生。如果在調查中將這種相似性首先擴大化，則法院很容易就會認定，調查結果的得出不是來自於消費者自己的真實認識，實際上消費者做出的只是文字或圖形的直接比對結果。

第三：調查人員應該具有專業素質，調查以普遍接受的方式做出

設計和組織調查實施的人被稱為專家（expert）。一般來說，他們必須具有市場營銷和統計學的相關知識。專家除了需要具有市場營銷和統計學方面的教育背景以外，還必須在調查方法、調查抽樣、統計分析、調查問題設計等方面表現出已經掌握相當的知識和經驗。隨著專業分工的發展和社會對問卷調查需求的增大，問卷調查現在主要由專門的公司等組織完成。但是，由於爭議涉及的具體問題不同，不同爭議中的調查對專業的要求也不同。調查的不同階段對專業的要求也不一樣。在問題設計階段，對專業的要求比較嚴格，但將設計好的調查付諸實施，則不要求太高的專業水準。

第四：調查資料分析必須科學，調查結論有充分的資料支援

調查資料分析方法在設計調查問卷的時候實際上就已經確定。這涉及到統計學的一些知識。因此，這也和要求調查由具有專門知識的人來組織和負責相關。如果調查是由專家組織作出，選擇的抽樣是相關公眾中具有代表性的物件，調查的進行也完全按照該領域的專家認可的應該遵循的程式來進行，調查資料分析是按照統計學原理做出的，最後的關鍵問題就是，究竟達到什麼樣的比例，才能支援自己的主張。以混淆為例，單純從數字比例來衡量，多少調查物件發生了混淆認識才可以判斷混淆成立？這要和相關性以及代表性結合在一起判斷。一般情況下，15-20%的比例就可以證明主張成立。但是，如果選擇抽樣的範圍太窄，則需要非常高的比例。

三、消費者問卷調查證據在我國商標糾紛中的發展前景

目前，隨著市場經濟的推進，我國調查服務行業獲得了發展。在相關的案件中，我們會遇到“調查有限公司”、“調查集團”。但商標糾紛中，消費者問卷調查證據並沒有在實踐中獲得廣泛的應用。

首先，運用這種證據的主體有限，在糾紛中提出這種證據的多是外國公司。例如，前述布希案中的安海斯－布希公司，豐田案中的豐田公司以及羅須案中的羅須控股公司。這是因為外國公司受其本國訴訟文化的影響，接受並認可這種證據。同時，能夠進行跨國經營的公司也有組織進行問卷調查的經濟實力。

其次，我國法院並不歡迎這種證據，從兩個典型案件的判決中，我們能夠發現並總結出這一點。例如，在豐田案一審民事判決中，法院指出，原告和被告提出的調查證據“系單方委託進行的調查”，且不符合商標近似性判斷法定要件中以及我國商標法律關於“相關公眾的”要求，故本院對此不予採納。

然而，消費者問卷調查證據在我國的發展空間很大，這有賴於調查機構專業水平的提高，社會公眾對問卷調查的認可和嚴肅對待的態度，當然，最關鍵的還需要司法的引導。司法如果能夠認真地對待消費者問卷調查證據，並引導其向著科學、客觀的方向發展，消費者問卷調查證據的發展前景會更好。

第三方市場調查報告的重要性

第三方市場調查報告根據法院評價問卷調查的方法進行市場調查，北京高院對市場調查報告的採信也表現出現了積極的態度，認為對於相關公眾能否將訴爭商標和引證商標相區分的問題，當事人可以提供市場調查結論作為證據，該意見對市場調查作為可採信的證據有著積極意義

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在過去參與眾多案件中，作為市場調查科學論證法提交法院參考，併成為重要證據。

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