因非法持有毒品被行政拘留期間主動交代販毒是自首嗎

當事人資訊

原公訴機關鎮江市京口區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）徐國祥，務工。曾因非法持有毒品，於2018年7月24日被鎮江市公安局京口分局行政拘留十五日。因本案於2018年8月8日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。現羈押於鎮江市看守所。

辯護人李正雲、王倩，江蘇匯典律師事務所律師。

審理經過

鎮江市京口區人民法院審理鎮江市京口區人民檢察院指控原審被告人徐國祥犯販賣毒品罪一案，於2019年9月17日作出（2018）蘇1102刑初298號刑事判決。原審被告人徐國祥不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，於2019年12月25日公開開庭審理了本案。江蘇省鎮江市人民檢察院指派檢察員臧丹平出庭履行職務，上訴人徐國祥及其辯護人李正雲到庭參加訴訟。現已審理終結。

一審法院查明

原審判決認定：1、2018年6月15日，被告人徐國祥在本市京口區某廠附近向吸毒人員周某販賣甲基苯丙胺（冰毒）1包，約0。6克，得款700元。

2、2018年7月23日，被告人徐國祥收取吸毒人員周某4000餘元至丹陽張某（另案處理）處為周某購買甲基苯丙胺，後駕車返回途經諫壁派出所附近時被當場查獲並扣押甲基苯丙胺11。85克。

被告人徐國祥在行政拘留期間主動交代自己販賣毒品的罪行。

上述事實，有經原審舉證、質證的被告人徐國祥的供述，證人周某、張某的證言，通話記錄，微信截圖，收繳物品清單、收繳毒品專用收據，稱重筆錄、同步錄音錄影、檢定證書、照片，情況說明，行政處罰決定書、行政拘留執行回執，物證檢驗報告，案發及抓獲經過，戶籍資訊等證據予以證明。

一審法院認為

原審法院認為，被告人徐國祥明知是毒品而予以販賣，其行為已構成販賣毒品罪。被告人徐國祥因非法持有毒品被行政拘留期間，主動交代自己販賣毒品的罪行，是自首，可以從輕處罰。被告人徐國祥非法持有毒品的違法行為構成犯罪，根據法律規定，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期，故行政拘留十五日應當折抵刑期。

綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第三款、第七款，第三百五十七條，第六十七條第一款，第六十四條以及《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條第一款之規定，以販賣毒品罪，判處被告人徐國祥有期徒刑七年，並處罰金人民幣五千元；被告人徐國祥尚未退出的違法所得人民幣700元繼續予以追繳並上繳國庫。

二審請求情況

上訴人徐國祥及其辯護人對原判認定的事實和證據均無異議。上訴人徐國祥的上訴理由是原判量刑過重。其辯護人主要提出如下辯護意見：上訴人徐國祥有自首情節，自願認罪認罰，已退出違法所得並預繳罰金，建議法庭對上訴人徐國祥重新判決。

江蘇省鎮江市人民檢察院的出庭檢察意見是：原審判決認定上訴人徐國祥犯販賣毒品罪的定性準確，鑑於上訴人徐國祥有自首情節且在二審期間自願認罪認罰，建議對上訴人徐國祥判處有期徒刑三年六個月至四年，並處罰金人民幣二千元。

本院查明

本院經審理查明的上訴人徐國祥犯販賣毒品罪的事實與原審判決認定的事實一致。原審判決所列證據，均經原審當庭舉證、質證，具有證明效力，本院予以確認。

本院審理期間，上訴人徐國祥未向法庭提交新的證據。其辯護人向法庭提交繳費通知書一份，以此證明上訴人徐國祥已經退出違法所得人民幣700元並預繳罰金人民幣2000元。出庭檢察人員補充出示證人周某的證言，以此證明徐國祥從周某處拿走毒資4200元，應當購得甲基苯丙胺10克左右。

本院認為

本院認為，上訴人徐國祥明知是毒品甲基苯丙胺而予以販賣，其行為已構成販賣毒品罪。上訴人徐國祥因非法持有毒品被行政拘留期間主動交待其販賣毒品的罪行，系自首，依法可以減輕處罰。上訴人徐國祥自願認罪認罰，依法可以從寬處理。上訴人徐國祥非法持有毒品的行為已經構成犯罪，人民法院判處有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。

關於上訴人徐國祥提出的“原判量刑過重”的上訴理由及其辯護人提出的“建議法庭對上訴人徐國祥重新判決”的辯護意見，本院評判認為：上訴人徐國祥明知是毒品甲基苯丙胺而予以販賣，其行為已構成販賣毒品罪，依法應當判處七年以上有期徒刑，並處罰金。上訴人徐國祥有自首情節，依法可以減輕處罰。上訴人徐國祥在二審期間自願認罪認罰，依法可以從寬處理。相關上訴理由及辯護意見經查成立。檢察機關提出的“建議對上訴人徐國祥判處有期徒刑三年六個月至四年，並處罰金人民幣二千元”的檢察意見，本院予以採納。

依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第三款、第七款，第三百五十七條，第六十七條第一款，第六十四條、《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條第一款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條第一款、第二百三十六條之規定，判決如下：

二審裁判結果

一、維持鎮江市京口區人民法院（2018）蘇1102刑初298號刑事判決第一項對被告人徐國祥犯販賣毒品罪的定罪部分，以及第二項即被告人徐國祥的違法所得人民幣700元予以追繳並上繳國庫的部分。

二、撤銷鎮江市京口區人民法院（2018）蘇1102刑初298號刑事判決第一項對被告人徐國祥判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣五千元的量刑部分。

三、上訴人（原審被告人）徐國祥犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年六個月，並處罰金人民幣二千元。

（刑期自判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月8日起至2022年1月23日止。罰金已繳納。）

本判決為終審判決。

審判人員

審判長章純鋼

審判員孫海燕

審判員王禹

裁判日期

二〇一九年十二月三十日