貪汙罪的無罪辯護規則與有效辯護

貪汙罪的無罪辯護規則與有效辯護

一、概念與構成

1. 基本概念

本罪指的是國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為；以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的。

2. 犯罪構成

本罪是真正的身份犯，能夠構成本罪的行為主體是“國家工作人員”。其次，本罪的實行行為是利用職務便利侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法佔有公共財物。再次，本罪的行為物件是“公共財物”。最後，構成本罪還需要具有主觀上的要件，即故意和非法佔有公共財物的目的。

二、具體認定

（一）“國家工作人員的認定”

1. 根據刑法第九十三條，國家工作人員主要包括以下幾類

：

（1）國家機關中從事公務的人員；

（2）國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；

（3）國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；

（4）其他依照法律從事公務的人員。

2. “國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”的認定

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批准等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。

如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。國有公司、企業改製為股份有限公司後，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。

3. “其他依照法律從事公務的人員”的認定

根據相關司法解釋，“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特徵：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。

而“公務”的認定，則主要考慮該事務是否具有公共性和職權性，前者即該事務是否關係到多數人或者不特定人的利益；後者即該事務是否屬於行政職權，而非簡單的勞務等。

具體來說，從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等

履行組織、領導、監督、管理等職責

。公務主要表現為

與職權相聯絡

的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬於從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

（二）“利用職務上的便利”的認定

根據相關司法解釋，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。主管，是指行為人本人雖然不具體管理、經手公共財物，但是對公共財物具有調撥、統籌、使用的決定權、決策權。管理，是指具有監守、保管、使用公共財物的職權。經手，是指具有領取、支出等經辦公共財物的某些方便條件。

（三）非法佔有目的的認定

根據相關司法解釋，在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法佔有公款的目的：

1。 行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪汙罪定罪處罰；

2。 行為人挪用公款後採取虛假髮票平賬、銷燬有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪汙罪定罪處罰；

3。 行為人擷取單位收入不入賬，非法佔有，使所佔有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪汙罪定罪處罰；

4。 有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，並隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪汙罪定罪處罰。

（四）本罪與其他罪的認定

1. 本罪與侵佔罪、盜竊罪、詐騙罪的關係

根據前述，本罪的實行行為為侵吞、竊取、騙取公共財物，則本罪與侵佔罪、盜竊罪、詐騙罪在認定的時候可能存在困難。首先，本罪與侵佔罪、盜竊罪、詐騙罪在法條上是特殊與一般的關係，本罪首先符合侵佔罪、盜竊罪、詐騙罪的構成要件。其次，本罪比侵佔罪、盜竊罪、詐騙罪有一些特殊構成要件點，主要有三項：一是行為主體要求具有國家工作人員的身份，二是行為物件不是普通財物，而是公共財物，三是行為方式上要求利用職務便利。

2. 本罪與職務侵佔罪的關係

二者可以說是特殊與一般的關係，本罪符合職務侵佔罪的構成要件，但同時在主體方面另外要求國家工作人員而非所有的單位職員等，在行為物件方面則要求公共財物而非所有的單位財物。

實務中，兩罪一般容易在以下情形中發生認定上的混淆，應特別注意：

（1） 國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，其應該是貪汙罪的主體，而非職務侵佔罪的主體；

（2） 國家機關、國有公司、企業、事業單位中並未從事公務的非國家工作人員，是職務侵佔罪的行為主體，而非貪汙罪的主體；

（3） 在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外是職務侵佔罪的主體，而非貪汙罪的主體；

（4） 村民委員會等村基層組織人員，利用職務便利侵吞集體財產的，應認定為職務侵佔罪；但要特別注意的是如果其是在協助人民政府從事行政管理工作時，利用職務上的便利侵佔公共財物的，則成立貪汙罪。

三、有效辯護要點之無罪辯護規則

1. 涉案財物並非公款，不符合貪汙罪的構成要件要求

貪汙罪的物件必須是公共財物，若被告人侵吞的非公共財物，則不構成本罪。

如在晏如等貪汙案成都市青白江區人民法院刑事判決書中，法院認為：公訴機關關於被告人晏如、楊鳳玲犯貪汙罪的指控不能成立，主要理由是之一即為伊紅公司給二被告人發放的超目標利潤獎金的性質不屬於公款，二被告人不存在利用職務便利直接非法佔有公共財物的可能性。

具體而言，關於超目標利潤獎金性質的認定。超目標利潤獎金屬於職工薪酬福利的一部分，其型別也並非屬勞務派遣費用，而是二被告人在伊紅公司有權領取的個人勞動報酬。

攀成鋼公司作為伊紅公司的股東之一，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第八條“合營企業獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規定繳納合營企業所得稅後，扣除合營企業章程規定的儲備基金，職工獎勵及福利基金、企業發展基金，淨利潤根據合營各方註冊資本的比例進行分配”規定，攀成鋼公司有權請求伊紅公司分配在提取三項基金後相應比例的經營利潤，有關請求分配利潤的範圍並不包括二被告人的個人勞動報酬。

攀成鋼公司在行使對伊紅公司利潤分配請求權，獲取伊紅公司經營利潤的過程中並不附隨獲取二被告人在伊紅公司所領取的超目標利潤獎金的所有權，故獎金性質不屬於公款。二被告人不存在利用其作為在國有公司從事公務人員的身份而形成的職務便利，侵吞、竊取、騙取或以其他非法手段非法佔有國有財物的可能性。

2. 涉案財物為被告人合法收入

根據前述，本罪的物件是公共財物，若行為人所得本身即為其應得收入，則其行為不構成本罪。

如在黃×1貪汙案北京市東城區人民法院刑事判決書中，法院認為：根據在案證據，可以確認被告人黃×1在涉案期間支取中體旅公司人民幣267。8萬元並由其個人實際支配的事實。本案爭議焦點在於：一、黃×1支取相應款項是否存在合理事由，即中體旅公司是否允許公司內部員工按照拉取贊助費的20%-25%提取代理費由個人支配……

關於焦點一，公訴機關提供的證人證言及相應書證證明中體旅公司不允許內部員工提取贊助費佣金。而辯方提供的到庭證人證言及相應書證證明公司存在“獎勵為公司拉贊助的個人中介費（佣金）按20%-25%，由部門或經辦人負責”的規定。

公訴機關雖對辯方證據的真實性及證明力提出異議，但在無客觀證據證實中體旅公司關於贊助費代理佣金給付的具體規定的情況下，不能推翻辯方觀點。故起訴書指控被告人黃×1以支付代理費佣金為由，以支付世界盃退團款的名義，將相應錢款支取後予以佔有構成貪汙罪，事實不清，證據不足。

3. 沒有充分證據證明被告人主觀上存在非法佔有目的，客觀上存在貪汙行為

如前所述，本罪的實行行為是侵吞、竊取、騙取公私財物以及以其它非法方法佔有公私財物，如被告人並不存在前述侵吞、竊取、騙取或者其它非法手段，則其行為難以認定為貪汙行為。另外，本罪要求主觀上具有非法佔有目的，若沒有，則也不符合本罪的犯罪構成。

如劉某某貪汙案在福建省福州市中級人民法院刑事判決書中，法院認為：從貪汙罪的主觀要件分析，本案在案證據顯示，上訴人劉某某的妻子蔡某甲與永泰縣連心壩水電站簽有《連心壩水庫除險加固及渠道水毀修復工作承包合同書》。

依照承包合同的規定，工程款雖屬水利局所有，但上訴人劉某某作為承包方，有權領取相應的工程款進行施工。上訴人劉某某將工程款從連心壩水電站領出後，因為天氣等客觀因素影響致其尚未實施除險加固和水毀修復工程。本案現有證據不能排除水庫確實存在需要除險加固，即報表上沒有險情，但實際存在有險情的情況。

因此，根據本案現有證據不能證明上訴人劉某某主觀上有將工程款項佔為己有的目的。從貪汙罪的客觀要件上分析，沒有證據證明上訴人劉某某實施了貪汙行為。上訴人劉某某作為承包方將工程款從水電站領出，是著手實施承包合同的開始。

由於天氣等原因的影響，承包工程無法動工，上訴人劉某某不可能對工程款進行結算、報賬。原判關於上訴人簽訂承包合同將款項從水電站領出，已完成貪汙行為的認定錯誤。綜上，本院認為，上訴人劉某某的行為不符合貪汙罪的犯罪構成要件。上訴人劉某某不構成貪汙罪。

4. 被告人是職務侵佔罪的主體，但其涉案數額未達到職務侵佔罪的入罪標準

根據前述，本罪與職務侵佔罪是特殊與一般的關係，本罪的主體要求是國家工作人員等而非所有的單位工作人員，但被告人的身份不符合本罪的要求，而只符合職務侵佔罪的要求，同時其涉案數額未達到職務侵佔罪的入罪標準時則無罪。

具體而言村民委員會等基層組織人員，利用職務便利侵吞集體財產的，應認定為職務侵佔罪；但如果其是在協助人民政府從事行政管理工作時，利用職務上的便利侵佔公共財物的，則成立貪汙罪。

如在張某權犯貪汙罪案中，法院認為：被告人張某權系村民小組長，在鎮政府徵佔土地工作中，利用職務上的便利將本屬於集體計程車地登記在其父張某乙名下，非法取得土地附著物補償款 34，642 元，其行為是將村集體財產非法據為己有，是職務侵佔行為。被告人張某權侵佔數額尚未達到數額較大，依法應當受刑罰處罰，其行為不構成犯罪。