陸俊偉：定作人對第三人侵權責任的司法認定丨微課程

原創 陸俊偉 上海一中法院 收錄於話題#微課程 70 個內容 #《民法典》微課程 36 個內容

編者按

為傳承審判經驗、提升司法能力、促進適法統一，2020年以來，上海一中院組織院庭長，領軍人才培養物件，優秀法官、法官助理等，以司法實踐中常見法律問題為主題，陸續製作系列微課程並透過官方微信公眾號《微課程》專欄推送。近期，專欄將陸續推送《民法典》適用系列微課程，以供參考。

主講人

個人簡介

陸俊偉

上海市第一中級人民法院商事庭三級法官助理

華東政法大學民商法學碩士

主要研究方向民商法

參與撰寫裁判文書、案例分析曾在上海法院系統獲獎

參與執筆中國法學會、院黨組重點課題等調研專案

於《中國審判》《上海審判實踐》期刊發表調研文章若干

曾獲法院系統考核優秀、嘉獎及院級十佳青年

課件

影片&音訊

大家好，我是上海市第一中級人民法院的陸俊偉，今天和大家探討的是，定作人對第三人侵權責任的司法認定。

實踐中，承攬人在執行定作事務中發生致第三人損害的情形並不鮮見。如何正確識別定作承攬關係與其他類似關係的區別，正確界定定作人、承攬人責任承擔的具體範圍，對於妥善化解社會糾紛，以及指導定作人、承攬人具體行為正規化具有現實意義。

今天的分享分為以下三個部分：

本期微課程內容

一、基礎法律關係識別

二、認定侵權責任構成要件

三、責任形態及範圍確定

我們來看一個案例：

案例

甲公司為翻新排汙窨井，與乙公司訂立合同，由乙在甲公司原窨井地址上具體施工。乙公司具有專業的施工資質且施工經驗豐富，但施工時不慎將原先預埋在施工區域內的丙公司電纜挖斷，丙公司進行臨時修復，產生了一定費用。不日，丙公司廠區又突發停電，事後經鑑定機構認定，由於乙公司挖斷電纜，導致剩餘部分電纜因短路損壞，隨時可能不定點的發生熔斷。丙公司認為施工緣起於甲公司，因此要求甲公司支付更換電纜費用並賠償因停電導致的停工停產損失。甲公司則認為相關責任應由具體施工人乙公司負擔，故拒絕賠償，只將該事項轉告了乙公司。乙公司亦未向甲公司回覆。丙公司遂起訴至法院，以甲、乙兩公司共同侵權為由，要求二者對其損失承擔連帶賠償責任。

01

基礎法律關係識別

現實中，由於《民法典》對於侵權主體間具有關聯關係的多數人侵權法律規則不盡相同，因此要明確相應責任，首要的便是識別相應基礎法律關係。

《民法典》第七百七十條對承攬合同的定義進行了規定，並列舉了幾種典型承攬型別。

司法實務中，與承攬關係容易發生混淆的為僱傭關係，具體區別體現在控制支配、工作目的、工作形態、報酬結算以及業務歸屬方面。其中最為重要的是前兩項，關於控制支配，承攬人工作區別於僱員具有獨立性，而工作目的上，承攬人的目的在於完成工作成果，而僱員則側重於提供勞務。根據前述區分標準，我們不難認定案例中甲、乙公司之間構成定作承攬法律關係。

02

認定侵權責任構成要件

識別基礎關係後，我們來看看定作人侵權責任的構成要件。

先看法條。《民法典》第一千一百九十三條規定，承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔侵權責任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。

該條雖屬《民法典》新增規定，但早在2003年，最高法院即在《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條就有相應規定。而2009年的《侵權責任法》並未將該條納入，導致定作人責任問題缺乏法律層面上的規制，只能透過上述司法解釋予以解決。有鑑於此，此次《民法典》明確規定了定作人的過錯責任，彌補了《侵權責任法》的缺陷。

從《民法典》的規定來看，受害人要求定作人承擔侵權責任須滿足四個構成要件。

第一，定作人和承攬人之間存在承攬合同關係。

第二，承攬人在執行承攬事項的過程中對第三人造成了損害，構成侵權。

第三，定作人對定作、指示、選任存在過錯。

第四，定作人的過錯與損害後果存在因果關係。

一般而言，對一、二、四項的認定並無太大難度。較難理解的是第三項。

司法實踐中，對於“定作、選任”過錯較好理解，前者一般限於定作的具體內容具有高度危險性或不法性，如未經許可在公共道路上進行施工；而後者主要指選任的承攬人缺乏相應的資質等……內涵最為豐富的便是“指示”。

我們認為，指示存在過錯，可以是積極的作為，也包括消極的不作為。前者如命令違章作業等，在個案中判斷難度相對較低；後者如明知執行承攬事項存在危險或侵害他人合法權益的可能但未對危險盡到告知、提示或制止，有賴於司法實踐於個案中進行具體認定和總結。

總體而言，根據過錯認定的客觀標準，指示的過錯可認定為對指示活動中注意義務的違反。

前述案例中，雖然乙公司實際施工造成了丙公司的直接損害，而甲公司僅作為定作人。但由於乙公司施工成果實際由甲公司受益，丙公司又難以認定具體責任人是誰只能找到甲公司，甲公司應當能夠預見到若其不積極配合丙公司，找到並督促乙公司對損壞物品進行修復會導致損害的後果擴大，因此可以認定甲公司就其指示事項客觀上未盡到相應的注意義務，具有指示上的過錯。

03

責任形態及範圍確定

那麼，在滿足定作人侵權構成要件情況下，定作人的責任究竟是何種責任？該種責任形式下，定作人承擔責任的範圍又是多少？是否可以追償呢？

我們先分別來看兩個判決：

A與B簽訂合同，由B承攬A具體指派的特種作業任務，施工過程中，B因過失導致C造成損害。C同時起訴A和B以共同侵權為由要求二者承擔連帶賠償責任。對於C的損害，相同的案情，卻有不一樣的責任認定：

第一種判決認為，A選任不具備資質的B具有重大過失，B無資質仍承攬相應業務亦具有重大過失，二者構成共同侵權，對C的損害承擔連帶賠償責任。

第二種判決認為，B應對C的損害承擔全部賠償責任，A作為定作人應按過錯程度承擔一定比例的責任。A與B既無共同侵權的故意，也無共同過失，僅係一種偶然的巧合。A與B應向C賠償全部損害， A對其應承擔的過錯比例部分的賠償責任具有終局性，在承擔該部分後，不得向B追償。換言之，法院認為A與B應向C承擔不真正連帶責任。

而司法實踐中最為常見的，是將定作人與承攬人之間的責任認定為按份責任，或基於分別侵權，或未闡明原因，僅按定作人與承攬人過錯程度大小劃分責任比例。

比如開頭所提到的案例，一審法院在認定丙公司確受侵權具有損害的情況下直接基於過錯程度判決甲公司與乙公司分別僅就各自應承擔的部分向丙公司賠償。可以看出，上述三種責任認定形式對於受損的第三人，以及定作人與承攬人之間相互權利義務的分配具有較大的差異。

《民法典》頒佈實施後，最高法院在《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）中對第一千一百九十三條的解讀為，定作人的責任係一種替代責任，但定作人的替代責任，與僱主的替代責任，歸責原則有較大的區別，即定作人的替代責任係一種過錯責任。

這裡需要說明的是，所謂替代責任，在法律屬性上與連帶責任、按份責任具有本質上的區別。替代責任系行為人與責任主體相分離的一種特殊責任形式，也就是在一般情況下，加害人自己實施的行為需要自己承擔後果，但在某種特殊情況下，法律讓他人對加害人的行為承擔責任，前者為直接責任或自己責任，後者即為替代責任。傳統意義上的替代責任，責任人一般可以向行為人進行追償。

《民法典》在侵權責任編的立法編排上，將一般侵權責任列入第一章，即一般規定。將定作人侵權責任列入第三章，即責任主體的特殊規定。從該種角度，《理解與適用》將定作人侵權責任認定為替代責任具有合理性。

因此，我們可以進一步解讀為，通常情況下，定作人對承攬人完成工作中造成的對第三人損害不轉承任何責任，但如果定作人具有一定過錯，即應轉承承攬人的責任。

從替代責任的角度，《民法典》第一千一百九十三條所規定的“相應責任”也就不能認定為共同侵權連帶責任或分別侵權按份責任，因為以上兩種責任都是對自己責任的一種承擔。

同時，最高法院在《理解與適用》中對民法典第一千一百九十三條規定的定作人承擔過錯侵權責任的情形及範圍進行了總結，我們來進行逐條的解讀：

01

一是損害完全是由定作人在定作、指示、選任中的過錯所致，承攬人自身沒有過錯的，則應由定作人承擔完全的替代賠償責任，定作人承擔責任後不享有對承攬人的追償權；

該種情形比如定作人將傢俱交於承攬人改造，但事實上該傢俱屬於第三人，此時，雖然承攬人直接造成他人權利損害，但由於侵權責任的認定一般以過錯為要件，由於承攬人並無過錯，其進行承攬業務可等同於定作人自己行為的延伸，不具有可歸責性，故應僅由定作人承擔全部賠償責任，且不得向承攬人追償，應屬合理。

02

二是損害是由承攬人完成承攬事項的行為引起，定作人不存在過錯的，則應由承攬人單獨承擔責任，定作人不承擔責任；

該條也較好理解，從法條文義便可直接得出結論，雖然定作人所要求的定作事項與第三人損害結果有關聯，但由於事項本身並無高度危險性或不法性，法律也僅以定作人具有一定過錯作為承擔責任的例外，因此第三人不能向定作人主張責任。

03

三是定作人與承攬人構成共同侵權的，則不屬於本條的適用範圍，應依據共同侵權的處理原則，判令定作人和承攬人承擔連帶賠償責任。

比如，定作人讓承攬人在公共道路上進行破壞，承攬人明知定作人意圖仍為其作業，這種情況雖然定作人與承攬人間具有合同關係，但二者因構成共同侵權而承擔連帶責任自不待言。但結合前述兩項均為定作人與承攬人僅一方具有過錯的情形，第三項是否可以理解為只要定作人與承攬人均有過錯，即應按共同侵權的原則進行處理而不適用《民法典》第一千一百九十三條呢？

實踐中，有大量的受害人為其損害能得到充分救濟，都是主張定作人與承攬人在均有過錯情形下基於共同侵權，承擔連帶賠償責任。

我們認為，答案是否定的，尤其在定作人僅有一定過失情形下，雖然與共同過失侵權相類似，但共同過失侵權制度旨在解決受害人難以證明各侵權人過失程度，而使受害人權利得以充分救濟的情形。

現實生活中，由於承攬人工作具有相對獨立性，且系直接侵權人，定作人的過失往往對損害造成的原因力較小，可為承攬人的過錯所隔離或吸收，定作人過錯程度大小亦不難以判斷。

如若只要定作人與承攬人均有過失，就徑行認定構成共同侵權而承擔連帶責任，則只會加重定作人開展事務的負擔，增加其不可預見的經濟成本。

同時，我們還可以看到，無論《民法典》第一千一百九十三條的具體表述，抑或最高法院《理解與適用》的具體解讀，都只強調了“過錯”情形，而並未從定作人承擔的相應責任，具體為自己責任抑或替代責任的角度進行認定。

由此，我們可以看到，對於定作人侵權責任形式及範圍的認定應當還是圍繞“過錯”進行展開，需要結合具體情況，以及過錯原因力大小來區分情形，判斷相應責任。這也符合《民法典》第一千一百六十五條第一款的一般歸責原則。

由此，我們對前述規則進行總結。

在定作人與承攬人僅一方具有過錯的情形下，全部賠償責任由該過錯方承擔，且不得追償；當定作人與承攬人均有過錯，若構成共同侵權，則雙方承擔連帶賠償責任；若非共同侵權，則定作人僅在其過錯範圍內轉承承攬人部分責任，且該部分不得追償。法效果上應等同於按份責任。

但也正是由於理論與實務界對定作人侵權責任究竟屬於自己責任抑或替代責任頗有爭議，才導致大量的判決僅根據各方過錯進行責任比例的劃分，而未進行責任體系上的具體闡述。

事實上，人民法院在現行法律框架下理解並適用法律，其目的便在於讓司法判決具有合目的性、可預期性及統一性，以明確各方當事人權利義務歸屬，達到實質公平正義的良好法律效果。可以預見，在相關法律未對“相應責任”進行具體明確的情形下，各地法院仍以“過錯”作為具體劃分定作人與承攬人責任形態及範圍的做法仍是主要裁判路徑。而該種做法也符合我國的基本國情與人民群眾的法律認知。

好了，今天的分享就到這裡，感謝您的聆聽，再會。

原標題：《陸俊偉：定作人對第三人侵權責任的司法認定丨微課程》