崔建遠：物權編對四種他物權制度的完善和發展

摘編自崔建遠：《物權編對四種他物權制度的完善和發展》，載《中國法學》2020年第4期。本文未經原文作者稽核。作者：崔建遠，清華大學法學院教授。

《民法典》物權編承繼先法的成功經驗，又順應社會生活的實際需求，對物權制度及規則進行了完善，特別是將農地“三權分置”這一國家改革農地制度的成果進行法律固定，意義非凡。但這些發展的物權制度及規則具有何種含義和價值？如何解釋和適用？尚且存在哪些不足？仍值思考。對此，清華大學法學院崔建遠教授在《物權編對四種他物權制度的完善和發展》一文中，分別就農地“三權分置”制度、建設用地使用權制度、居住權制度以及抵押權制度這四項涉及他物權的發展進行分析與評述。

一、關於農地“三權分置”制度

（一）三個概念的使用場合

土地承包經營權、土地承包權、土地經營權這三個概念使用的場合和條件是：在農戶親自行使土地承包經營權不流轉土地經營權的情況下，無需使用土地經營權的概念，僅有土地承包經營權的概念；只有在農戶流轉土地經營權的情況下，才有使用土地承包權、土地經營權的必要，土地承包經營權被分成土地承包權和土地經營權，農戶享有其中的土地承包權，受讓權利者享有和行使土地經營權。

（二）對土地經營權的定性和定位

對於土地經營權，民法典的設計本意是，在實務中，不同的主體對土地經營權設立時長的實際需求不同，大體可以5年為時間節點，5年以上期限的經過登記可以為物權，5年以下的因期限較短不予登記，僅作債權。

但這並非最佳方案，將土地經營權定性為物權利大於弊。將土地經營權定性為債權，會受到債的相對性限制，有時無法對抗第三人。而定位為物權則可以克服這一弱點。同時，就利用土地經營權融資而言，若土地經營權為債權，那麼所設擔保權是債權質權，在設立擔保權方面不夠順暢。首先，在債權質的設立方面，目前尚無統一的生效要件，以土地經營權出質時，債權質於何時設立，存在疑問。其次，依現行登記制度，債權質由哪個機構登記尚不清楚。此外，土地經營權作為債權入股與作為物權入股，在財會手續、納稅科目及流程方面，都存在差異。

且不宜僅從存續期限的長短、登記與否等角度來作判斷為物權還是債權。以存續期限長短來決定民事權利是債權還是物權不妥。應當關注物權在個案中的目的及功能，並區分法律設計的物權存續期限與當事人選定的物權存續期限。此外，以登記與否作為界分物權和債權的準繩也不足以說服人，因為在《民法典》中有些權利雖未登記卻作為物權。

但是通過出租/轉包、合同式聯營的方式流轉而形成的土地經營權，被定性和定位為債權，更為妥當。其一，在合同法領域，租賃合同項下的租賃權是物權化的債權，在除了買賣不破租賃的場合下，都符合債權的平等性、相對性屬性。其二，在法律適用方面，出租/轉包、合同式聯營適用合同法，而非物權法。

二、建設用地使用權制度及其釋評

（一）《民法典》對於建設用地使用權制度的發展

《民法典》在建設用地使用權方面的一項重大變化是，第361條（“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理的法律規定辦理”）雖與《物權法》第151條在表達語句方面類似，但其精神實質卻大不相同。第361條指向的土地管理法是2019年修正的《土地管理法》而非2004年《土地管理法》，在集體經營性建設用地使用權的流轉性方面發生了實質上的變化：從必須“先徵收，再出讓”轉變為確立了集體經營性建設用地使用權的轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的一系列規則。

（二）防止集體經營性建設用地使用權制度被不當擴大化

但由此可能帶來的問題是，有人假道2019年《土地管理法》第45條第1款第5項關於“在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地範圍內，經省級以上人民政府批准由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發建設需要用地的”的規定，偏離第63條的立法計劃和立法目的，具言之，所謂“成片開發建設需要用地”並非為了公共利益，但卻因此徵收集體土地。防止此種偏離的方法和措施之一是，堅持對2019年《土地管理法》第45條的規定予以整體解釋，恪守“為公共利益的需要”，而非為商業的需要。在實操層面的審査步驟依次包括徵收目的本身的正當性、徵收目的實現的有效性、徵收目的實現的必要性、公益目的與私益損失之間合乎比例。

此外，還要注意另外一種傾向：放鬆對宅基地使用權申請的稽核、批准，使本不應取得宅基地使用權的農戶卻被獲批該權，而後該農戶所在的集體經濟組織或鎮政府乃至縣政府調整用地指標和土地用途，把宅基地使用權變性為集體經營性建設用地。

三、居住權制度及其釋評

（一）居住權的型別與主要內容

關於居住權的型別，生活性居住權的出現順理成章。但是若居住權在某種程度上體現為投入建築資金的對待給付，則需另當別論，此場合的居住權之不得轉讓性與不得使用出租性，為一項不合理的缺陷。

關於居住權的內容，《民法典》在界定居住權的條文中限於佔有、使用他人的住宅。首先，使用的物件限於他人的住宅自身還是可以有條件地延伸，取決於合同約定或遺囑意思，若無相關意思表示，則可及於建築物之外且為居住權人所依賴的土地部分。其次，居住權中的使用必須符合住宅的效能和用途，除非住宅的所有權人表示寬容。再次，對於居住權中的使用限於居住權人還是與所有權人共同使用，取決於合同或遺囑的意思表示。最後，居住權人是否享有收益權，應採用體系解釋和目的解釋的方法，不應孤立地墨守法條的字面意思。

（二）擴張解釋《民法典》關於居住權的規定

在解釋《民法典》第368條前段關於“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外”的規定時，應認為不排除投資性居住權的約定。因為社會生活實際需要法律承認投資性居住權，生活性居住權與投資性居住權並非“有你無我”的關係，投資性居住權理論不具有牴觸法理的品格。

四、抵押權制度及其釋評

（一）彈性化地對待流押條款

《民法典》規定“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償”的規定，改變了《物權法》“禁止流押”的規定，是個進步。無論是流押條款的效力還是對抵押物的處理，都按照“只能依法就抵押財產優先受償”的規定處理。

（二）抵押物的轉讓、抵押權的追及效力、滌除權三項制度的銜接與配合

《民法典》規定“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產”，體現了抵押物的轉讓取決於抵押人和第三人之間的合意，符合財產及其流轉的本性要求，確認了抵押人的自然權利；增設“當事人另有約定的，按照其約定”，貫徹了意思自治原則。還規定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”，確立了抵押權的追及效力；同時以“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人”配合和銜接抵押權的追及效力；並且確立滌除權，明確抵押人的提存義務，增設“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的”的限定條件。該條平衡了抵押人和抵押權人的利益關係。

（三）其他抵押權重要制度及其釋評

除上述變動之外，抵押權制度中還有如下重要變動：

1。調整抵押物種類。允許抵押的財產範圍中刪除了“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”，增加了“海域使用權”；“不得抵押”的財產範圍中刪除了“耕地”。

2。合併動產抵押與浮動抵押。《民法典》在形式上把動產抵押與浮動抵押合併，統稱為動產抵押。但無法抹殺二者的實質差異，正常經營買受人規則以及超級優先權都是滿足浮動抵押的特殊要求。

3。明確抵押權與質權的效力順序。《民法典》明確規定：“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序”。具體可解讀為，當動產既是抵押物又是質物時：（1）抵押權未登記，質權效力始終優先；（2）抵押權登記優先於出質，抵押權效力優先；（3）出質先於抵押權登記的，質權效力優先；（4）出質與抵押權登記同時完成，類推適用“按照債權比例清償”的規定。

4。設立超級優先權。對於超級優先權的成立需滿足：被擔保債權是該物的價款債權；該物已被買受人佔有；該物交付後10日內辦完抵押登記。超級優先權成立則優先於該物上的質權、普通動產抵押權等優先權，留置權除外。

5。為動產擔保的統一登記預留空間。此前我國法對於動產擔保分門別類地予以登記，這種分散管理及登記的模式，給當事人增添了困難，不利於物權的公示。《民法典》只規定有關擔保物權自辦理登記時設立/得對抗善意第三人，不再一一列舉登記機構，這為日後設定動產擔保的統一登記機構、儘可能地統一登記格式預留了空間。

五、結論

第一，將農地“三權分置”模式下的土地經營權定性和定位在物權利多弊少，且不宜僅從存續期限的長短、登記與否等角度來判斷為物權還是債權。

第二，集體經營性建設用地使用權與國有建設用地使用權同權、同價應當落到實處，既要避免本為商業目的利用集體土地卻實施徵收的措施；又應避免“繞道”宅基地使用權的渠道而後轉入集體經營性建設用地使用權的“土地池”。

第三，應較為寬鬆地解釋和適用居住權制度，使滿足住房困難者生活居住需要的同時，也能成為投資性建設者用其達到合作各方共贏的法律手段。

第四，彈性地對待流押條款，把流押條款交由各相應的制度及規則處理；充分尊重抵押物所有權人的意願，設定抵押權的追及效力和滌除權甚至提存的制度來保障抵押權人的利益，平衡各方利益關係；重整抵押權與質權的順位關係的規則，合併動產抵押和浮動抵押，設超級優先權，都是值得贊同的。