實行百元產值工資制的設計院，員工截留設計費未交回是否構成貪汙

李偉：廣東廣強律師事務所商業賄賂、職務犯罪案件辯護律師

本文系李偉律師第80篇原創文章，如需轉載，請提前告知。

【導語】

員工截留單位收入是否一律構成貪汙罪，應當結合員工截留的目的以及員工的工資收入構成來綜合分析。不能只看到有截留行為就認定為構成犯罪。構成貪汙罪必須具有非法佔有單位財物的主觀目的，實踐中，員工截留單位收入不上交的原因有很多，如果是因為截留自己的提成收入而予以截留的，且截留的數額與單位應當發放的數額相同，單位不會因為員工的截留產生明顯損失，則員工不應當構成貪汙罪。

【基本案情】

某南縣建築設計院的資質是建築類設計丙級，可以負責12層以下單位建築和2。5萬平方米住宅小區設計，出具建築總平面圖、私宅建築設計施工圖。設計院除了會計趙XX領基本工資外，其他所有人員都按院管理規定製訂的“百元產值工資承包制”沒有底薪，按設計費收入的37%作為產值工資勞務費。 其單位的設計費由專案負責人（即找業務回來的設計員）全程負責追收，財務人員也可以收，可以收現金或轉賬，其單位專案負責人收回來的設計費都要交回給單位。被告人覃某某在2005年至2011年任該縣建築設計院助理工程師期間，在履行設計職務過程中，將其經手收取的規劃平面圖（或規劃圖）、私人住宅建築設計圖等設計費人民幣261050元進行截留，不交回單位入賬。

【引發的問題】

覃某某的行為是否構成貪汙罪？如構成，貪汙數額應當如何計算？（如按貪汙數額261050元計算，按當時的法律規定，應當在十年以上有期徒刑量刑，李偉律師注。）有無可能不構成？針對以上問題，存在以下幾種觀點：

第一種觀點認為覃某某構成貪汙罪。且貪汙的金額就是截留的全部金額，不存在扣除合法工資、提成的問題。

理由是某南縣建築設計院是全民所有制的事業法人單位，被告人覃某某作為該院的助理工程師，在以該院的名義為單位或個人設計平面圖的過程中，代該院收取設計費，是代其單位行使收取設計費的職責。顯然，被告人覃某某身份符合《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的規定“事業單位中從事公務的人員，應以國家工作人員論。”被告人覃春光身為國家工作人員，利用職務上的便利，截留、侵吞國有事業單位設計費的行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規定，構成貪汙罪。

某南縣建築設計院雖然實行“百元產值工資制”，從產值當中提成37%作為個人工資，但被告人覃某某經手設計並出具蓋單位印章的建築設計規劃平面圖（現狀平面圖）屬履行職務行為，其經手收取的設計費應交回單位入賬，後再由單位按“百元產值制”計算工資。顯然，被告人覃某某收取的設計費是國有事業單位擁有的財產，屬於公共財產的範圍，這其中並不存在被告人覃某某透過正當途徑領取的提成工資。被告人覃某某貪汙涉案金額達人民幣261050元，依法應當在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的幅度內予以量刑處罰。

第二種觀點同樣對覃某某符合貪汙罪主體身份的問題無意見，認為截留行為屬於侵佔行為，構成貪汙罪，但是認定數額中應當扣除覃某某合法所得工資部分。

理由是某南縣建設局關於某南縣建築設計院請求繼續按百元產值工資制執行的批覆證實，某南縣建築設計院自1995年起實行百元產值工資制，即工資金額按產值37%計取。從產值當中提成37%作為個人工資並不違反有關規定，實行該工資制度是否合理也不是本案貪汙犯罪行為構成要件。被告人覃某某從履行職務所得收入先行按“百元產值工資制”提取收入的37%作為其應得工資僅屬違反財經制度的違紀行為；其到稅務機關開具設計費發票並交納稅費16977元，屬代其單位履行交稅義務，故該兩項支出不應計算為被告人覃某某貪汙數額。金額扣減後，可認定貪汙數額為147484。5元，應當在十年以下有期徒刑內降檔量刑。

筆者認為，第二種觀點相比第一種觀點是更加合理，也更符合刑法的謙抑性原則。也是該案經被告人不服上訴後撤銷原判，再重新審判後（2013）南刑初字第3號的裁判觀點，被告人的提成所得，是單位應當發放給被告人的，屬於被告人自己所有，不能計算在貪汙數額中。被告人從原判十一年改判處六年有期徒刑，後未再上訴，服判息訴。

【是否存在無罪的情形】

本文需要著重討論的是，本案是否存在某些情形是該行為不構成犯罪的。本文認為，如果覃某某的單位仍有覃某某的提成款未發，且金額大於或剛好等於147484。5元，則被告人的行為只是屬於將自己的勞動所得提前收取，單位其實沒有任何損失，只要被告人在離開單位前將該收入拿出與公司對賬，就不會出現侵佔單位財物的情況，從而無法構成以佔有單位財物為目的的貪汙罪。

理由在於，本案的被告人和單位的勞資關係是非常特殊的，該設計院院長及其他員工均證實，設計院所有員工除了會計之外，均沒有底薪，都是靠自己的業務收入按37%比例提成，這本質上就是一種掛靠合作關係。行為人以單位名義接業務，接到業務後以自己的專業知識出具設計圖紙，交付成果後，單位拿收入的63%，員工拿收入的37%，這其實是一種合作關係。

但是，眾所周知，這種模式的合作，單位向員工發放收入不可能一筆一筆清的。不可能說員工某甲今天收了一單一萬元，公司立即按比例給其3700元，單位留下6300元，這不符合實際生活。而是必定存在一個會計核算的過程，在這個過程中，肯定會存在一個對賬的時間。例如，這個月某甲一共接10萬元業務，按百元產值承包制規則，可計算出可得收入為37000元。而此時某甲又拿到一個30000元的單，某甲沒有立即交回給單位，而是予以截留。其收到單位發放的37000元提成後，才將3萬元交回給單位，這完全是合法的，單位沒有任何損失。不能機械的將某甲的收入理解為都是單位的收入，只要某甲有截留行為就認定為屬於貪汙，這是完全不正確的。因為某甲和單位始終存在一個對賬的過程，其暫時將業務收入截留並不代表永遠截留。其截留的原因是因為單位還有自己的提成未發放出來，只要某甲在離開該設計院前將所截留的款項交回給設計院，就不會形成某甲佔有單位財物的情形，從而無法成立貪汙罪。由於（2013）南刑初字第3號案中沒有披漏是否存在設計院有未發放給覃某某提成收入的情形，因此無法判斷覃某某是否屬於這種情況。

以上案例和律師收入的提成制比較類似，在律師行業，很多為提成制律師，也即是律所不給律師發工資，無底薪，律師收入主要靠自己案件收入，律所收取一定收入比例，剩餘部分歸律師自己所有。同樣，律師提取收入需要等待律所會計核算，實踐中，完全可能存在律師沒有及時將業務收入交回律所的情況，但是隻要律師沒有轉所離開，將未入賬的收入帶走，就不可能存在律師將律所收入侵佔，從而構成職務侵佔罪的說法。

【結論】

綜上，李偉律師認為，對於某些特殊行業，例如設計院，員工截留單位收入能否成立貪汙罪的核心在於，單位的收入是否被員工最終侵佔，如果員工和單位之間存在無底薪掛靠合作的情形，則應該穿透這種現象的本質，深入分析員工的截留行為是否會對單位收入產生實質減損，如果不會，則不構成貪汙，如果會，可能構成貪汙，但貪汙的數額應當以單位減少的收入計算，而不是以員工截留的數額計算。貪汙數額與貪汙罪的量刑直接相關，正確計算貪汙數額是對貪汙罪準確量刑的基本前提。

【結語】

刑事辯護離不開各主體之間民事法律關係的梳理，特別是職務侵佔罪、貪汙罪、合同詐騙罪等型別的刑事案件，因為存在直接的被害人，行為人的行為與被害人的利益有直接關係，只有精準把握被害人與行為人之間的實質法律關係，才能提出真正有效的辯護意見。

刑法目的既是懲治犯罪，保護人民，也是同時達到特殊預防和一般預防的目的。一般預防應透過罪刑關係配置適當、法網嚴密、刑罰正義與人道等來實現，特殊預防應透過定罪準確、正當程式、量刑公正等予以保障。對行為人的行為性質予以準確定性正是實現刑法特殊預防目的價值體現。

（完）

以上內容系廣強律師事務所商業賄賂、職務犯罪暨刑事合規犯罪辯護與研究中心主任李偉律師關於職務犯罪案件辯護要點內容的理解和總結。筆者將繼續從事該類案件精準化有效辯護的研究，以期對維護涉案人員的合法權益做出有益貢獻。

【關鍵詞】貪汙罪 貪汙罪律師 貪汙罪辯護律師 設計院

（李偉 廣東廣強律師事務所合夥人律師 職務犯罪案件辯護暨企業刑事合規研究中心主任 寫於2022年4月2日）