如何判斷危險作業行為的“現實危險”

作為刑法修正案（十一）新增的罪名，危險作業罪首次將尚未造成後果，但具有現實危險性的行為納入司法機關刑事打擊視野。然而作為刑法理論中的“具體危險犯”，如何判斷危險作業行為的“現實危險”卻存在較大爭議。

當前“現實危險”的判斷標準

在確定危險作業罪中“現實危險”判斷標準的問題上，當前存在兩種截然不同的觀點。

第一種觀點認為，危險作業罪的“現實危險”適用“千鈞一髮”標準，該觀點在法學界有一定影響力。該觀點的具體立場是，只有危險狀態向重大安全生產事故的轉化已經具備充分條件，或者已經出現重大現實危險的初步跡象（比如出現重大險情，或者出現了冒頂、滲漏等“小事故”），且存在初步跡象向“大事故”轉換的可能性的情況下，方可認為符合危險作業罪中的現實危險性要求。

第二種觀點認為，危險作業罪的“現實危險”適用第三方評價標準，目前大多數司法實踐適用該標準。該觀點的具體立場是，現實危險性需要專業評價，這種認定條件和能力是司法人員所缺乏的，故應當由司法機關以外的第三方專業機構或專家進行客觀、中立的判斷。如果經第三方判斷，認為危險作業行為存在轉換為重大事故可能性的，即認可符合行為存在“現實危險”。

對當前判斷標準的評價

上述兩種不同的判斷方法從判斷主體、判斷體系及判斷結果上均可謂針鋒相對，對行為的定性均會產生決定性的影響。

從危險作業罪的構成要件和其所處的危害公共安全的犯罪體系看，當前不具備適用“千鈞一髮”標準的實踐前提。

第一，該標準將導致危險作業罪的處罰範圍不當縮小。危險作業罪是故意犯罪，明知違反規範尚要進行，對行為後果通常持放任態度。同時作為危害公共安全的犯罪，危險作業罪也是刑期在一年以下的輕罪。危害公共安全的犯罪有放火、爆炸、決水、破壞交通工具等罪，還有以危險方法危害公共安全罪作為兜底，即使沒有造成後果，其刑罰也在三年以上，如果其危險性已經達到“千鈞一髮”的程度，宜考慮認定為上述重罪，而非認定為危險作業罪，這將明顯影響危險作業罪的適用範圍和立法效果。從“以刑制罪”的角度看，也不符合罪刑相適應原則。

第二，該判斷標準本身較為模糊。在現實生活中，司法人員不是應急管理的專家，如何判斷這種現實危險已經達到“千鈞一髮”很難。特別是，當前危險作業犯罪主要集中在危化品儲存領域。無事時，這些易燃、易爆物品可能放置多年也不會發生實際危害後果，無論如何達不到“千鈞一髮”的標準。要將危險的認定後置在發生事故前極其限縮的範圍，司法人員往往無所適從。

第三，該標準不符合當前的刑事政策。將“千鈞一髮”作為危險作業罪的司法判斷標準，可能會導致部分危險作業行為由於未被及時查處而產生實害，這不符合當前倡導的積極預防型社會治理模式。

如上所述，在當前許多司法實踐中，司法機關將認定現實危險性的責任移交給了第三方評估機構，這樣的做法也存在一定缺陷，比如，判斷標準存在一定問題、第三方評價的客觀性容易遭受質疑、第三方評價標準容易導致刑事打擊過於靠前。

實踐中“現實危險”的判斷方案

在實踐中判斷危險作業罪中的“現實危險”，應當秉持如下司法理念，從而作出審慎判斷：一是危險作業罪是輕罪，但與行政處罰仍有天壤之別。二是刑事打擊應是行政處罰的後置保障，但危險作業罪體現的是積極預防，防患未然的立法理念。三是“現實危險”的認定有其專業性，司法人員應當對構成要件進行獨立判斷。

有鑑於此，司法人員在判斷“現實危險”時的具體判斷方案，建議包括如下內容：

第一，對於危險作業罪中規定的第三種行為模式（當前以危險作業罪進行定罪處罰的，集中於該罪第三種行為模式），在沒有出現上述可能轉換為大事故的重大險情（即已經“千鈞一髮”）的前提下，要認可行為具有“現實危險”的前提，是該行為曾經受行政監管單位的整改、糾正或處罰，但該行為仍然繼續。易言之，在“千鈞一髮”標準外要認定具有現實危險性的前提，是行政處罰已經前置而未執行。這主要有以下考慮：一是刑事打擊後置於行政處罰，體現了刑法的謙抑性原則，避免了打擊範圍過廣；二是與本罪第二種行為模式相互協調，體現了罪刑一致原則；三是從主觀上，經行政處罰後仍不收手，繼續從事危險的生產、儲存、開採等活動，體現了行為人對公共安全的漠視，自動推定其具有放任的間接故意。

第二，需要有第三方的評價報告作為認定行為是否具有“現實危險”的重要參考。不可否認，“現實危險”的認定是一個十分專業的問題，即使辦案的司法人員具有跨學科的專業知識，也不足以應對千奇百怪的作業方式。因此，第三方的評價意見類似於交通肇事罪中的責任認定書，雖為行政機關等出具，但對案件辦理具有重要的參考意義。需要指出的是，這裡的第三方評價意見要有一定的規範。一是要體現客觀性、公正性，不宜由查處違法行為的行政單位或偵查機關及其下屬部門出具相關報告，建議由相對高層級的研究單位出具評價報告。二是要在報告中充分說明，評價行為具有現實危險性的依據，以利於涉案人員對報告提出質疑和司法人員對評價報告的審查。

第三，司法人員仍然需要進行獨立判斷。此處所指的司法人員獨立判斷，是建立在第三方評價意見基礎上的審查與判斷。建議辦理此類案件的司法人員，前往現場實地進行復勘，複核第三方評價意見的合理性、真實性。一是以通識判斷，考慮這種危險源是否真實存在。比如，行為人在不具備儲存條件的倉庫放置了數十瓶用合格鋼瓶儲存的液用氧氣，該行為雖然違反《危險化學品安全管理條例》，但常識告訴我們，在醫院大樓內也難免放置、使用上述物品，且危險性決不低於上述倉庫，故該行為的危險源本身達不到危害公共安全的標準，也不能認定為危險作業罪。二是要觀察環境，判斷上述危險源是否能直接導致公共安全受到較大影響。比如，行為人生產、經營、儲存的發生地為相對僻靜、偏遠的地區，該行為通常也不足以造成對公共安全的影響。

（作者單位：浙江省杭州市人民檢察院）

【來源：正義網新聞】

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