辣椒品種不同但DNA一致，是否侵權？

繁殖材料有國家標準嗎

——“瑪索”vs“聖紅”（“PP1201”）侵害植物新品種權糾紛案開庭審理

農化巨頭先正達公司培育出“瑪索”品種的辣椒，但發現山東一家公司售賣、北京一家公司生產的“聖紅”品種辣椒，與“瑪索”品種辣椒DNA一致，遂起訴到法院狀告植物新品種侵權。

然而，被告兩家公司卻拿出自己培育的另一個甜椒品種“PP1201”，證明“聖紅”“瑪索”三個品種DNA都一致……原告對DNA結果不服，申請法院組織DUS鑑定。

▲ 先正達公司提供的“瑪索”品種圖片（左）與博收公司提供的“聖紅”（“PP1201”）F1育成表現圖片（右）

4月6日下午，北京智慧財產權法院公開審理了這起發生在原告先正達種苗（北京）有限公司（下稱“先正達公司”）與被告北京博收種子有限公司（“博收公司”）、壽光市綠鼎碩農業科技有限公司（下稱“綠鼎碩公司”）之間的侵害植物新品種權糾紛案。綠鼎碩公司未參加庭審，法院依法進行了缺席審理。

▲ 庭審現場

01 先正達：“聖紅”甜椒侵犯“瑪索”品種權

總部設於瑞士的先正達（Syngenta）是一家主營農業化工產品和種子產品的綜合企業，由2000年11月13日諾華和捷利康合併旗下農業部門而成立。據天眼查相關資訊顯示，此次庭審中原告先正達種苗（北京）有限公司於1993年11月9日成立，原名北京漢城種苗產業有限公司，2001年變更為現名稱，2004年由外商合資改為外國法人獨資，現為瑞士先正達作物保護有限公司全資子公司。經營範圍包括種植蔬菜、花卉、園林種苗及其裝置的研究、開發、生產；選育、生產農作物新品種以及自產產品銷售等。

而此次庭審中的兩家被告，則分別來自山東、北京兩個種質資源豐富，種業創新的地區。北京博收種子有限公司於2010年4月27日在北京註冊成立，據該公司官網稱，博收公司是一家繁育、銷售種苗公司。公司主營產品包含番茄、甜/辣椒、瓜類、花椰菜等相關領域。

壽光市綠鼎碩農業科技有限公司於2016年5月9日成立，經營範圍涉及農業技術研發、推廣，種植、銷售：蔬菜、水果以及不再分裝的農作物包裝種子、肥料等零售業務。

據瞭解，早在2012年8月，先正達公司就已向原農業部申請了“瑪索”植物新品種，並於2016年9月獲得授權。

▲ 先正達公司提供的“瑪索”植物新品種權證書圖片

2017年8月30日，先正達公司在綠鼎碩公司處透過公證購買獲得博收公司生產的“聖紅”甜椒之繁殖材料（苗），另從北京博收種子有限公司獲得了“聖紅”甜椒之繁殖材料（種子）。先正達公司經過DNA檢測（SSR分子標記法檢測）後認為，

“聖紅”甜椒與先正達公司享有植物新品種權的“瑪索”系同一品種

，博收公司與綠鼎碩公司的生產、銷售行為構成了對其植物新品種權的侵犯。

▲ 先正達公司提供的博收公司“聖紅”種子外包裝圖片

因此，先正達公司於2017年9月向北京智慧財產權法院提出訴訟，請求判令兩被告停止侵權，並共同賠償經濟損失及調查和制止侵權行為的費用總計人民幣300萬元。

然而，針對先正達公司的起訴，被告博收公司卻拿出了自己名為“PP1201”的授權甜椒品種，品種權取得時間為2018年4月23日。博收公司認為，“聖紅”甜椒為其受保護的“PP1201”品種，未侵犯先正達公司植物新品種權。

法院組織DNA鑑定結果顯示，“聖紅”甜椒與原被告各自擁有的“瑪索”、“PP1201”兩兩比對的差異位點數均為0，三品種為近似品種。先正達公司以需要再行組織證據為由申請撤訴，並於2020年8月18日再次提起訴訟，認為法院先期組織的DNA鑑定結果仍不能排除兩被告的行為侵犯其植物新品種權，申請法院組織進行DUS鑑定，進一步查明事實。

公開資料顯示，DUS鑑定是對申請保護的植物新品種進行特異性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和穩定性（Stability）的栽培鑑定試驗或室內分析測試的過程，根據特異性、一致性和穩定性的試驗結果，判定測試品種是否屬於新品種，為植物新品種保護提供可靠的判定依據。

與此同時，2020年7月17日，先正達公司針對被告“PP1201”向農業農村部植物新品種複審委員會提出無效宣告請求，據悉該無效宣告請求尚在受理階段。

02 被告：“聖紅”甜椒用的是自有品種權“PP1201”

庭審中，被告博收公司辯稱，原告相關訴訟請求與客觀事實不符。

被告示範所使用的繁殖材料，是自己享有植物新品種權的“PP1201”

，被告不構成侵權。

▲ 博收公司提供的“PP1201”植物新品種權證書圖片

被告代理律師表示，從我國植物新品種保護法律制度以及植物新品種授權實踐來看，授權以前，主管部門都會對其進行2年的田間測試，授權前會根據相應繁殖材料特徵特性，與庫裡所有品種的特徵特性進行對比篩選，經核實完全區別於已知品種才會授予植物新品種權。我國嚴格的植物新品種保護制度以及嚴格的授權管理制度，決定了植物新品種的授權是能充分證明其特異性的。因此，對被告品種PP1201授權的實踐和結果表明，被告與先正達公司在先享有植物新品種權的“瑪索”具有不同的特徵特性。

此外，被告表示，原告先正達公司據以起訴被告侵權的主要依據是先正達公司進行的DNA檢測，但是被告以最高法指導案例第100號舉例稱，從我國現有司法實踐看，DNA檢測結果相同的品種未必構成侵權。

因此，被告認為被告示範的“PP1201”繁殖材料不構成對原告“瑪索”植物新品種權的侵害，請求法院查明事實並駁回原告全部訴訟請求。

03 庭審

在4月6日進行的庭審中，雙方圍繞該案中多個爭議焦點進行了辯論。

焦點一：是否存在原告主張的生產、繁殖、銷售行為？

先正達公司在庭審中稱，現行的植物新品種保護的框架下，“銷售”應包括許諾銷售行為，主張

博收公司具有生產或繁殖涉案種子、銷售涉案種子的行為

，其中，博收公司銷售的種子、綠鼎碩公司銷售的種苗，都可以證明博收公司存在生產或繁殖行為，博收公司向先正達公司代理人提供種子的行為也構成銷售行為；此外，博收公司在微信公眾號中的宣傳、推廣行為構成許諾銷售行為和植物新品種保護法律體系中的銷售行為。綠鼎碩公司作為博收公司的合作方，為博收公司育苗、銷售涉案種苗，雙方互相協作，構成共同侵權。

博收公司代理律師認為，無論育種還是植物新品種保護、試驗、示範，必須首先生產出種子，但法律認為只有商業目的的生產行為才構成侵權，

以科研、試驗、示範為目的的生產行為並不為法律所禁止

。

博收公司稱其

並未從事商業目的的生產行為

，其少量生產的適量繁殖材料，目的是為了品種本身的試驗、示範，而非銷售行為。綠鼎碩公司與博收公司為合作關係，但是是為其試驗、示範從事育苗活動，2017年在先正達公司要求下，綠鼎碩公司將給博收公司所育、用於示範之300株苗，賣給先正達公司，這一行為不應認定為博收公司銷售行為。

對此，先正達公司表示現行的植物新品種保護法律框架下沒有科研例外的相關規定，但即便參照今年3月23日最高人民法院剛剛釋出的《最高人民法院關於審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定（二）（徵求意見稿）》第十二條相關規定，該案被告的涉案行為也不符合該條三種情形，因此法院不應予以支援。

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《最高人民法院關於審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定（二）（徵求意見稿）》第十二條，目前尚在徵求意見期，並未生效

先正達公司表示，已提交微信公眾號截圖等相關證據，可證明關於兩被告行為具體情況，並清晰地表明瞭兩被告有相關商業性行為。

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先正達公司提交的相關微信公眾號截圖證據

焦點二：涉案侵權品種與原告授權品種、被告授權品種的同一性問題

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先正達公司提供的農業部植物新品種測試中心檢測報告顯示“聖紅”與“瑪索”差異點位數為0

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博收公司提供的北京智慧財產權法院2020年6月10日委託農業農村部植物新品種測試中心所做的檢測報告顯示“聖紅”種苗與“PP1201”為近似品種

對於植物品種領域的DNA鑑定、DUS鑑定、兩者適用的範圍、兩者的區別和聯絡，先正達公司認為，田間觀察檢測（DUS）和DNA均是現行法律規定的鑑定方法，就法院已進行的鑑定結果，先正達公司認可鑑定結果本身，

至少從基因層面來看“瑪索”、“聖紅”、“PP1201”可能是同一品種，但不能僅僅根據基因檢測結果認定“聖紅”不侵權

。所以

最終結論應基於DUS檢測結果做出

，先正達公司因此向法院申請進一步的DUS鑑定。

被告博收公司認為，最高法相關司法解釋雖然將DNA和DUS作為相同定位的鑑定方法，但兩者的設計目的、法律地位以及證據效力卻不一樣。DNA指紋技術作為分子檢測手段，僅僅是鑑定品種差異性的檢測手段，其位點的選擇均具有很強人為因素。DUS可以充分展示作物各個階段的典型性狀，全面描述該品種具有的特性。

但是，博收公司代理律師也指出，

侵權測試僅解決特異性的問題，不牽涉一致性和穩定性

。因此最高法所指的DUS測試僅指測試品種特異性。該案中，兩個繁殖材料的檢測，在國家標準規定基礎上20個位點均未檢測出差異，而兩個繁殖材料均有授權，但授權的依據是DUS測試結果。因此該案有必要依據最高法指導案例第100號的司法精神，進一步進行DUS測試中的特異性測試。

因此，博收公司認為，該案中是否侵權尚在爭議之中，不能以DNA檢測否定授權的法律基礎即DUS測試，因此先正達公司指控侵權證據不足。

焦點三：法院DNA鑑定結果所能證明的事實？

先正達公司認為，該檢測結果可說明基因層面上三個品種很可能系同一品種，但基因檢測結果顯示沒有差異位點的品種，不一定是同一品種，司法中，基因檢測結果存疑時應進行DUS檢測，最終結論應根據DUS檢測結果做出。

博收公司表示對法院委託進行的DNA檢測結果沒有異議，對該證據的法律效力請求法院結合其他證據予以判定。

焦點四：DUS鑑定結果若顯示具有同一性，雙方如何看待？

該案中，經先正達公司申請，法院委託進行了DUS鑑定，目前該鑑定正在進行中。若結果仍顯示“聖紅”與“瑪索”、“PP1201”均具有同一性，雙方如何看待該結果？

先正達公司認為，在此情況下，“聖紅”依然應被認定侵犯先正達公司的植物新品種權。根據我國植物新品種相關法律規定，一個植物新品種只能授予一項品種權，兩個以上申請人分別就同一新品種申請品種權的，品種權只授予最先申請的人，即我國法律僅允許對一項植物新品種授予一項品種權，且

保護先申請權

。

先正達公司表示，該案中“瑪索”品種申請日為2012年8月28日，公告日為2013年1月1日，而“PP1201”申請日為2015年6月25日，

晚於“瑪索”品種的申請日和公告日，因此“瑪索”應當獲得植物新品種權保護

，“PP1201”無權獲得品種權，也不能成為該案二被告使用該品種的合法基礎。

對此，博收公司稱，該案中兩個繁殖材料依據DUS指南所做的特異性檢測結果顯示，爭議繁殖材料特徵特性相同只能說明兩個授權繁殖材料屬於同一品種。此種情況下

應由農業行政主管部門解決兩個品種的品種權衝突問題，隨後再審理侵權問題

。

品種權先申請原則並不否定後申請植物新品種保護當事人為此付出的努力

，後申請的當事人的智力成果應獲得尊重。

博收公司代理律師表示，未來如農業行政主管部門依據職權解決了“瑪索”和“PP1201”品種權爭議後，再發生生產銷售行為才應認定具有侵權故意和過失，承擔侵權賠償責任；在此以前，後申請的人以其享有品種權的繁殖材料，無論是生產目的的銷售還是商業目的的生產，均不應被視為侵權。

但先正達公司代理律師認為，有關“PP1201”品種有效性的問題與該案侵權的問題，涉及不同的法律關係，法院應當根據DUS鑑定結果進行相關認定。植物新品種侵權案件過程中被告若提出無效宣告，通常不中止審理，該案中應當適用同樣的原則。

先正達公司進一步表示，該案並不涉及被告所稱無效糾紛結束後才涉及侵權問題，即信賴利益保護問題。農業農村部在審查植物新品種時無法也不可能將所有已知品種與在審品種進行平行種植測定，實踐中有可能存在授權錯誤的情況，被告作為植物新品種申請人，應當知道授權錯誤的可能性，“PP1201”獲得授權的事實並不能獲得信賴利益保護。

但博收公司認為，即使DUS測試特異性一致，由於兩個品種均具有品種權，法院應中止案件審理，等待農業主管部門作出決定後繼續審理，方為正確程式。

當天，法院並未就該案當庭作出判決。

種業創新保護正在加強

04

種子是農業的“晶片”。一粒種子，關係著中國人的飯碗安全。2021年中央一號檔案提出，打好種業翻身仗。縮短我國種業自主創新與發達國家的差距，提升單產水平的空間，破解“卡脖子”難題，已經被提上日程。

在今年舉行的兩會期間，許多代表委員都為打贏種業翻身仗積極獻言獻策。這其中就包括加大種質資源收集和保護力度，儘快修訂種子法和植物新品種保護條例，加大對違法侵權的執法力度，營造鼓勵創新和公平競爭的環境等。

筆者注意到，今年3月20日，最高人民法院副院長賀小榮在出席2021中國種子大會暨南繁矽谷論壇時表示，最高法年內將出臺新的審理植物新品種權案件司法解釋；3月23日，最高人民法院已就侵害植物新品種權糾紛案件司法解釋徵求意見稿開始向社會公開徵求意見。

參見：

最高法就侵害植物新品種權糾紛案件司法解釋徵求意見

我國擁有52萬份種質資源，是全球第二的種質資源大國。截至2020年底，我國農業植物新品種權總申請量近3。4萬件，總授權量近1。4萬件，均位居世界第一。然而，授權新品種中經過深度鑑定評價的種質資源不足10%，對種質資源的開發利用與發達國家存在很大差距。

北京智慧財產權法院相關負責人表示，該案側面反映出對跟隨仿製性、模仿修飾性育種的限制不嚴，對育種者權利保護有限，市場上近似性品種普遍等問題。該案查明事實的過程，經歷了DNA檢測（即SSR分子標記法測試）、DUS田間種植測試兩種鑑定程式，反映出此類案件普遍存在鑑定週期長、侵權手段隱蔽、取證難度大等訴訟難點。

此外，該案也反映出我國植物新品種權糾紛案件從玉米、小麥、水稻等三大大田作物向蔬菜、水果、花卉園藝等品種豐富化發展，反映出我國種業創新保護加強。

博收公司的“聖紅”甜椒是否侵犯先正達公司的“瑪索”植物新品種權？知產力將繼續關注該案後續進展。