網路傳播淫穢物品犯罪研究（二十五）：雲南文山主播直播強姦事件

作者：馬澤恩律師，廣東廣強律師事務所網路犯案件辯護與研究中心核心成員，專注於辦理有一定理據的網路傳播淫穢物品犯罪、危害計算機資訊系統安全犯罪、電信網路詐騙、網路遊戲犯罪等網路犯罪案，辦理了網路淫穢物品等多起重大犯罪案件。

雲南文山男主播直播“強姦”，相關人員可能觸犯什麼罪名？

據新京報報道，10月10日，文山警方通報“網傳男主播直播強姦未成年女性”案。目前該案已告破，抓獲犯罪嫌疑人10人。經查，網傳影片內容系以代某（四川江安人）、李某（廣西陸川人）為首的網路色情直播犯罪團伙為牟取非法利益，在四川、廣西等地組織色情直播表演，貼文所稱“文山初一女生”系代某的前女友張某燕（20歲、四川長寧人）。目前，該犯罪團伙10名成員已被文山警方全部抓獲並依法刑事拘留，案件正在進一步偵辦中。

網路色情直播屢見不鮮，但以“強姦”為噱頭吸引眼球確實玩得有點玩過火了。既然沒有”強姦”的犯罪事實，強姦罪罪名不成立，但犯罪團伙已經被刑事拘留證明極有可能構成其他犯罪，筆者透過對網路色情直播平臺涉黃犯罪研究，對該案件相關人員可能觸犯的罪名作如下分析：

一、直播平臺的建立者、直接負責的管理者可能觸犯傳播淫穢物品牟利罪。

此類主體入罪分兩種情況討論，第一種情況是建立涉黃直播app初衷就是為了“黃播”，那麼該類主體依據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定進行定罪量刑。

【以牟利為目的，利用網際網路、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

（一） 製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等影片檔案二十個以上的；

（二） 製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢音訊檔案一百個以上的；

（三） 製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、簡訊息等二百件以上的；

（四） 製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子資訊，實際被點選數達到一萬次以上的；

（五） 以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子資訊，註冊會員達二百人以上的；

（六） 利用淫穢電子資訊收取廣告費、會員註冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的；

（七） 數量或者數額雖未達到第（一）項至第（六）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；

（八） 造成嚴重後果的。

利用聊天室、論壇、即時通訊軟體、電子郵件等方式，實施第一款規定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。】

第二種情況是普通直播平臺在明知主播利用平臺進行涉黃直播，怠於履行管理義務，則依據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子資訊刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第五條規定進行定罪量刑。

【網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子資訊，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上釋出，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰：

（一） 數量達到第一條第二款第（一）項至第（五）項規定標準十倍以上的；

（二） 數量分別達到第一條第二款第（一）項至第（五）項兩項以上標準五倍以上的；

（三） 造成嚴重後果的。】

二、直播平臺家族長可能觸犯傳播淫穢物品牟利罪或組織淫穢表演罪。

平臺家族長透過招攬主播在平臺上直播收取提成，家族長的作用更多在於“組織”主播進行淫穢表演，但對此有的法院定傳播淫穢物品牟利罪有的法院定組織淫穢表演罪，筆者更傾向於組織淫穢表演罪，司法實踐中也是更偏向於定組織淫穢表演罪。

三、主播可能觸犯製作、傳播淫穢物品牟利罪、組織淫穢表演罪。

主播自己錄製、攝製淫穢影片釋出在直播平臺的行為屬於“製作”、“傳播”行為，但因直播的即時性導致公安機關難以固定證據對黃播行為進行定罪量刑。很多主播會將直播錄製的內容再次售賣給粉絲，該行為則明顯觸犯販賣淫穢物品牟利罪。司法實踐中也有將組織“自己”認為是一種組織行為進而認定涉黃主播構成組織淫穢表演罪的，但筆者認為該認定過於牽強。