案例：如何主張加班事實的存在？(謹記3個要點)

裁判要旨：

對於勞動者主張加班事實的存在應當提供如下證據：

一是

用人單位安排勞動者加班的證據，如用人單位向勞動者發出的通知書、任務安排單、單位工作人員向勞動者發出的簡訊、微信通知；

二是

勞動者出勤從事加班工作任務時的證據，如勞動者在工作記錄上的簽名、交接班記錄等；

三是

加班完成後的證據。

山東省濟南市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2021）魯01民終7343號

上訴人（原審原告）：李建，男，1978年9月20日出生，漢族，住濟南市。

上訴人（原審被告）：銀座集團股份有限公司，住所地為濟南市。

法定代表人：布廷現，董事長。

上訴人李建與上訴人銀座集團股份有限公司（以下簡稱銀座集團公司）因勞動爭議一案，均不服濟南市歷下區人民法院（2021）魯0102民初896號民事判決，向本院提起上訴。本院於2021年8月3日立案受理後，根據《全國人民代表大會常務委員會關於授權最高人民法院在部分地區開展民事訴訟程式繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程式，由審判員獨任審理，本案現已審理終結。

李建上訴請求：1。撤銷一審判決；2。銀座集團公司向李建支付經濟補償金176199。09元；3。銀座集團公司向李建支付自1997年8月至2020年7月23日的加班費250958。23元、自1997年8月至2020年7月23日的值班費21133。32元；4。銀座集團公司向李建支付2018年、2019年及2020年的未休年休假報酬26768。88元；5。銀座集團公司向李建支付2020年6月的防暑降溫費120元、2019年的取暖費1200元；6。一審和二審訴訟費由銀座集團公司負擔。

事實和理由：一審判決認定李建提供的證據不足以證明其在銀座集團公司工作期間存在加班事實錯誤。

在一審程式中，李建提供了夜間總值班表和晚間運營期間總值班表作為證據，證實李建在銀座集團公司工作期間存在加班事實。同時，李建還提供了銀座集團公司在仲裁程式中提交的考勤表作為證據，證實銀座集團公司掌握李建加班事實存在的證據。如果銀座集團公司將其掌握的記載著勞動者出勤的考勤表完整地提供出來，法院就會非常容易查清李建加班的事實及天數。但是，銀座集團公司卻故意不將其掌握的考勤表提供出來，而且在李建一再請求下，一審法院也沒有依法要求銀座集團公司提供完整的考勤表。因銀座集團公司沒有提供考勤表，致使李建加班的事實及天數無法查清。

依據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條和《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋(2020)26號)第四十二條，勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。

在本案中，李建提供的證據（考勤表及值班表）已經充分證實銀座集團公司掌握李建加班事實存在的證據。一審法院應當依法要求銀座集團公司提供相關證據，否則應當判令銀座集團公司承擔不利的後果。但是，一審法院依然將加班事實的舉證責任全部分配給了李建，並判令李建承擔舉證不能的責任，致使事實認定錯誤，判決結果顯失公平。綜上，一審判決沒有依法要求銀座集團公司提供考勤表，並判令銀座集團公司承擔拒不提供相關證據的不利後果明顯錯誤。

銀座集團公司上訴請求：1。撤銷一審判決第二項，改判為銀座集團公司無需向李建支付經濟補償金；2。本案一審、二審的全部訴訟費用由李建承擔。事實和理由：一、根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》關於一年仲裁時效的規定，李建所主張的2019年之前應休未休年休假工資已經超過法律規定的訴訟時效，不應得到支援。

根據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十條規定可以看出，300%的年休假工資中包含了兩部分，一部分100%是正常工作期間工資，另一部分是額外支付的200%“工資”。100%這一部分是用人單位支付職工正常工作期間的工資收入，用人單位均應當發放，屬於勞動報酬。200%這一部分其實並不是勞動者的勞動所得，也不是法律規定的不提供勞動但也可以獲得報酬的情形，這一部分是對用人單位應按規定安排勞動者休年休假，但未安排休假行為的一種懲罰，是用人單位的補償責任，故李建針對該部分的訴訟請求應當適用一年仲裁時效的限制。

二、在未休年休假不屬於勞動報酬的前提下，銀座集團公司不存在拖欠李建勞動報酬的情形，此時李建主動解除勞動合同無權要求銀座集團公司支付經濟補償金。三、銀座集團公司對李建的調崗待崗依據為《競崗富餘人員分流安置方案》《內部員工待崗管理辦法》《公司安置具體措施及薪酬待遇20200707》，上述三份檔案均經過銀座集團公司的工會委員會審議和表決，方式為遠端電話會議，但由於會議內容涉及到公司的經營策略、成本控制、供貨渠道等商業秘密，故在一審程式中銀座集團公司無法提供具體的錄音錄影。一審法院認定上述管理辦法未經民主程式，侵犯了勞動者的切身利益屬於事實認定錯誤。綜上所述，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。

李建向一審法院起訴請求：1。銀座集團公司向李建支付經濟補償金176199。09元；2。銀座集團公司向李建支付自1997年8月至2020年7月23日的加班費250958。23元，自1997年8月至2020年7月23日的值班費21133。32元；3。銀座集團公司向李建支付2018年、2019年及2020年未休年休假報酬26768。88元；4。銀座集團公司向李建支付2020年6月的防暑降溫費120元、2019年的取暖費1200元；5。本案訴訟費由銀座集團公司承擔。

一審法院認定事實：李建自1997年8月18日入職山東銀座集團股份有限公司行政部工作，並加蓋了山東銀座商城股份有限公司行政部的公章。李建先後在其所屬的山東銀座購物中心有限公司菏澤銀座和諧廣場等門店工作。2020年6月2日，山東銀座購物中心有限公司菏澤銀座和諧廣場對《菏澤和諧廣場高階經理、商城經理競標選聘方案》進行職工代表大會進行表決，相關的職工代表20人到場並表決通過了該選聘方案。2020年6月3日，山東銀座購物中心有限公司菏澤銀座和諧廣場下發《關於組織菏澤和諧廣場高階經理、商城經理競標選聘的通知》，李建報名競聘，競聘崗位為食品、非食課課長，後李建競聘未成功。2020年6月27日，山東銀座購物中心有限公司菏澤銀座和諧廣場向李建下發《通知書》，載明：“李建同志：你已知悉公司各崗位競聘方案內容，參加了公司相關崗位的競聘，因未達崗位用工要求落選。按照公司職代會討論透過的《競崗富餘人員分流安置方案》，安置措施包括但不限於。。。請再次慎重考慮工作崗位，於2020年6月30日前反饋本單位，不作選擇者視為主動放棄，按照公司《內部員工待崗管理辦法相關規定執行》。。。”2020年7月16日，山東銀座購物中心有限公司菏澤銀座和諧廣場向李建下發《內部待崗通知書》，載明：“李建同志：2020年6月28日公司綜合部下發了關於競崗富餘人員分流安置及7月2日到公司10樓報到的相關通知，以及《公司安置具體措施及薪酬待遇20200707》檔案的相關通知，您均未作出崗位選擇。。。自2020年7月17日起公司對您進行內部待崗管理，工資等相關待遇按《內部員工待崗管理辦法》相關規定執行。”2020年7月23日，銀座集團股份有限公司為李建出具《解除/終止勞動合同證明》，雙方於2020年7月23日解除/終止勞動合同，該證明上有銀座集團股份有限公司的公章及李建的簽字、捺印。另查明，銀座集團公司提供李建的《菏澤和諧廣場崗位競聘報名表》中，李建的工作履歷一欄為：“1997。8-1999。8銀座商城員工餐廳員工；1999。8-2003。3銀座保齡球館員工；2003。3-2008。8銀座購物廣場北園店百貨商城櫃組長；2008。8-2016。8銀座購物廣場燕山店日配課主管；2016。8-2020。3銀座和諧廣場北京店食品課課長；2020。3至今菏澤和諧廣場生鮮日配課”。經計算，雙方均認可李建解除勞動合同前十二個月的平均工資為7660。83元/月。另查明，2018年至2020年李建均未休年休假。李建因經濟補償、工資、加班費等問題與銀座集團公司協商不成，以單位拖欠勞動報酬且單方對李建進行調崗調薪為由，於2020年7月17日向濟南市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：1。確認李建與銀座集團公司之間的勞動合同已解除；2。銀座集團公司向李建支付經濟補償金176199。09元，2020年5月工資6390元，1997年8月至解除之日加班費250958。23元，自1997年8月至解除之日值班費21133。32元，2018年、2019年、2020年年休假報酬10566。66元，2020年6月的防暑降溫費120元、2019年的取暖費1200元。該委於2020年9月4日作出濟勞人仲案字【2020】第523號仲裁裁決書，裁決李建與銀座集團公司於2020年7月23日解除勞動合同，銀座集團公司向李建支付2019年、2020年未休年休假工資報酬10566。66元、2020年6月防暑降溫費120元，並駁回李建的其他仲裁請求。李建不服仲裁裁決，在法定期限內訴至一審法院；銀座集團公司未提起訴訟。

一審法院認為，根據銀座集團公司提供的李建的《菏澤和諧廣場崗位競聘報名表》以及李建自濟南市歷下區龍洞街道辦事處人力資源和社會保障服務中心調取的《各類學校畢業生定級工資審批表》可以綜合認定李建自1997年8月入職銀座集團公司，仲裁裁決雙方於2020年7月23日解除勞動合同，雙方對此均無異議，故一審法院予以確認。濟南市勞動人事爭議仲裁委員會出具的濟勞人仲案字【2020】第523號仲裁裁決書中裁決李建與銀座集團公司於2020年7月23日解除勞動合同，因銀座集團公司和李建均未提起訴訟，一審法院對該仲裁結果予以確認。關於經濟補償金，銀座集團公司作為企業，在進行公司管理、制定員工薪酬待遇規定等方面應具有一定的自主權，但應依法定程式進行並公示。根據勞動合同法的有關規定，用人單位在制定修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經過職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決策實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，透過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者……。本案中，銀座集團公司根據《競崗富餘人員分流安置方案》、《內部員工待崗管理辦法》、《公司安置具體措施及薪酬待遇20200707》等相關規定對李建調崗待崗，但無證據證明上述管理辦法已經過民主程式，且已向勞動者公示、告知，對上述相關管理辦法，一審法院難以採信。銀座集團公司違反法律的相關規定、損害勞動者的權益，應向李建支付自1997年8月至2020年7月23日的經濟補償金176199。09元（7660。83元×23年），故對於李建的該項訴訟請求，一審法院予以支援。

關於未休年休假報酬發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。企業應就職工的帶薪年休假情況與防暑降溫費的發放等進行記錄並留檔備查。

銀座集團主張李建不存在未休帶薪年休假，但未提供相關證據，一審法院不予認可。未休年休假工資屬於勞動報酬範疇，不適用1年的仲裁時效，銀座集團關於時效的抗辯，一審法院不予採信。《職工帶薪年休假條例》第二條規定，單位的職工連續工作1年以上的，享受帶薪年休假。單位應當保證職工享受年休假。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。第三條規定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。李建1997年8月入職，2018年、2019年應休年休假天數均為15天，2020年應休年休假天數為9天（15天÷12個月×7個月），因此李建2018年至2020年應休年休假為39天。《職工帶薪年休假條例》第五條規定，對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。根據李建解除勞動合同前十二個月李建的應發平均工資為7660。83元/月計算，銀座集團應向李建支付2018年、2019年、2020年的未休年休假報酬27473。32元（7660。83元/月÷21。75×39天×2倍）。李建主張的數額不超過一審法院認定的數額，對其訴訟請求，一審法院予以支援。關於2020年6月防暑降溫費。《山東省勞動和社會保障廳關於調整企業職工夏季防暑降溫費標準的通知》要求企業嚴格按照非高溫作業人員每人每月140元的標準發放防暑降溫費；全年按6月、7月、8月、9月四個月計發，列入企業成本費用。銀座集團未提供證據證明已向李建支付2020年6月的防暑降溫費，李建主張銀座集團向其支付該月防暑降溫費120元，未超過法律規定的標準，一審法院予以支援。

關於加班費，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任”。

李建提供的證據不足以證明其在銀座集團工作期間存在加班事實，其該項訴訟請求，證據不足，一審法院不予認可。李建關於值班費的訴訟請求，無事實及法律依據，一審法院不予支援。關於取暖費，李建沒有提供足夠證據證明銀座集團公司與其關於取暖補貼有相關的規定，故一審法院對該訴訟請求不予支援。綜上，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第四十八條、第八十七條，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第九條，《職工帶薪年休假條例》第三條，《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十條、第十一條、第十二條，《工資支付暫行規定》第六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，判決：一、原告李建與被告銀座集團股份有限公司於2020年7月23日解除勞動合同；二、被告銀座集團股份有限公司於判決生效之日起10日內支付原告李建經濟補償金176199。09元；三、被告銀座集團股份有限公司於判決生效之日起10日內支付原告李建2018年、2019年及2020年未休年休假報酬26768。88元；四、被告銀座集團股份有限公司於判決生效之日起10日內支付原告李建2020年6月防暑降溫費120元；五、駁回原告李建要求自1997年8月至2020年7月23日的加班費250958。23元的訴訟請求；六、駁回原告李建要求自1997年8月至2020年7月23日的值班費21133。32元的訴訟請求；七、駁回原告李建要求2019年的取暖費1200元的訴訟請求；八、駁回原告李建超出部分的訴訟請求；九、駁回原告李建的其他訴訟請求。如果未能按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取計5元，由被告銀座集團股份有限公司負擔。

二審中，雙方當事人未提交新證據。對一審判決認定的事實，本院予以確認。

本院認為，關於解除勞動合同經濟補償金問題。

用人單位單方調整勞動者工作崗位同時符合以下情形的，視為用人單位合法合理行使勞動用工自主權：（一）用人單位生產經營的需要；（二）調整工作崗位後勞動者工資水平與原崗位基本相當；（三）不具有侮辱性和懲罰性；（四）無其他違反法律、法規的情形。

本案中，銀座集團公司因李建競聘未成功，要求李建申請調崗，因調整工作崗位的工資水平較之前大大降低，具有一定侮辱性和懲罰性，因此，該調崗具有不合理性。且銀座集團公司主張根據《競崗富餘人員分流安置方案》、《內部員工待崗管理辦法》、《公司安置具體措施及薪酬待遇20200707》等相關規定對李建調崗待崗，但並未提交證據證明上述管理辦法已經過民主程式，並已向勞動者公示、告知，一審法院不予採信正確。一審認定銀座集團公司應向李建支付經濟補償金本院予以維持。

關於加班費問題。原《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。根據上述規定，對於勞動者主張加班事實的存在應當提供如下證據：一是用人單位安排勞動者加班的證據，如用人單位向勞動者發出的通知書、任務安排單、單位工作人員向勞動者發出的簡訊、微信通知；二是勞動者出勤從事加班工作任務時的證據，如勞動者在工作記錄上的簽名、交接班記錄等；三是加班完成後的證據。否則應承擔舉證不能的法律後果。

本案中，李建沒有足夠的證據證明其在銀座集團公司工作期間存在加班事實，其該項訴訟請求，證據不足，一審法院不予認可正確，本院予以維持。

關於值班費問題。值班一般是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時或者根據規章制度來安排勞動者從事與本職無關聯的工作，或雖與勞動者本職工作有關聯，但值班期間可以休息，一般為非生產經營性的責任。

因銀座集團股份有限公司實行綜合工時制或不定時工時制，即使認定李建存在值班的事實，李建應向法庭提供用人單位的規章制度中有“值班津貼”的規定，否則應承擔舉證不能的法律後果。故李建主張的值班費不應得到法院支援。

關於取暖費問題。一審認定正確，本院予以維持。

綜上所述，李建與銀座集團公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費20元，由上訴人李建與上訴人銀座集團股份有限公司各負擔10元。

本判決為終審判決。

審判員高新江

二〇二一年八月十九日

書記員徐睿