郜雲律師學習研究徐某軍合同詐騙罪二審刑事判決書

郜雲律師學習研究

徐某軍合同詐騙罪二審刑事判決書

某省某市中級人民法院

（

2019）

*

09刑終152號

原公訴機關

某

市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）徐某軍，男，

1975年10月20日出生，漢族，初中文化，江蘇省海安縣人，農民。因涉嫌合同詐騙罪，於2013年10月14日被原平市公安局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕，同年12月20日原平市人民檢察院撤銷逮捕決定，原平市公安局對其指定居所監視居住，2014年1月2日變更為取保候審。因多次傳喚未到案，2014年10月13日原平市公安局對其上網追逃，2018年7月30日被原平市公安局刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕。現羈押於原平市看守所。

辯護人孫

某某

，

某

律師事務所律師。

原平市人民法院審理原平市人民檢察院指控原審被告人徐某軍犯合同詐騙罪一案，於

2019年4月8日作出（2019）晉0981刑初27號刑事判決。原審被告人徐某軍提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。某省某市人民檢察院指派檢察員郭

某

寧出庭履行職務，原審被告人徐某軍及其辯護人孫

某某

到庭參加訴訟。現已審理終結。

原判認定，

2012年5月12日，西山煤電建築工程集團有限公司（以下簡稱西山煤電）透過招標與某華融龍宮煤業有限公司（以下簡稱龍宮煤礦）簽訂了《2012年井巷工程施工合同》，龍宮煤礦為發包方，西山煤電為承包方，工程內容為：22101運輸順槽、迴風順槽、切眼及機電裝置安裝。

2012年7月5日，西山煤電與朔州市鑫天地礦山建安工程有限公司（以下簡稱鑫天地）簽訂《建設工程施工專業分包合同》將其從龍宮煤礦承包的2012年井巷工程分包給鑫天地。承包方為西山煤電，分包方為鑫天地，雙方代表馮

謀

康、仝某在合同上簽字。

2013年1月25日，西山煤電建築工程集團有限公司第三礦建分公司（以下簡稱西山煤電第三礦建分公司）作為總包人（鑫天地公司為西山煤電第三礦建分公司合作施工方），宋

某

朋為分包人，雙方簽訂《井巷工程分包合同書》，工程內容為：龍宮煤礦

22103工作面迴風順槽工程1350米（已施工910米）、22103工作面運輸順槽工程1350米（已施工960米）、工作面切眼180米，總工程量約2880米，附屬工程有鋪軌、噴漿等，具體合同外工程量以設計圖紙及實際驗收為準。合同由總承包方仝某，分包人徐某軍即本案被告人、宋

某

朋（徐某軍合夥人）簽字。工程轉讓費

50萬元，工程安全保險金100萬元由分包人給付總包人。

西山煤電中標龍宮煤礦井巷工程後成立西山煤電建築工程集團有限公司第三礦建分公司龍宮專案部（以下簡稱龍宮專案部），進駐施工，馮

某

康為專案部經理，仝某為分包工程的施工負責人，工程分包給被告人徐某軍之後，被告人徐某軍成為專案部的負責人和實際控制人。

2013年4月15日，被告人徐某軍因資金週轉困難，虛構又承包龍宮煤礦採煤專案的事實，騙取夏某接手運輸順槽、切眼、採煤等全部工程，雙方簽訂了《採煤及安裝合作協議》，甲方代表人為被告人徐某軍，並蓋有龍宮專案部公章，乙方為夏某。雙方約定，甲方將龍宮煤礦綜採工作面及綜採裝置安裝與乙方合作，工程由乙方負責施工，每噸煤單價20。5元，被告人徐某軍收取夏某風險抵押金115萬元。夏某接手工程後主要進行22103運輸順槽、迴風順槽、切眼、機電裝置安裝等工程，被告人徐某軍承諾巷道貫通，裝置安裝好之後就可以採煤。

2013年6月份，被害人王某透過談什有得知夏某欲轉包工程，到龍宮煤礦進行考察後認為原煤綜採利潤豐厚，遂與夏某協商轉包事宜。期間，被告人徐某軍與夏某已經就龍宮煤礦《22101工作面撤除及22103工作面安裝》、《22105迴風順槽、運輸順槽及切眼掘進》（兩份）等合同達成意向，準備正式簽訂合同，但與此同時夏某與被害人紀

某

偉、王某亦就合同轉讓達成一致意見。

2013年6月底，被告人徐某軍明知夏某要將工程全部轉讓給紀

某

偉、王某，仍繼續隱瞞其未取得龍宮煤礦採煤工程專案的事實，與夏某、紀

某

偉簽訂《

22101工作面撤除及22103工作面安裝工程合作協議》、《22105迴風順槽、運輸順槽及切眼掘進施工合作協議》（兩份），甲方西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部，代表人徐某軍，蓋有專案部公章，乙方為夏某紀某偉；徐某軍直接與紀

某

偉簽訂《採煤及安裝合作協議》，甲方為西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部，代表人徐某軍，蓋有專案部公章，乙方為紀

某

偉。三方約定紀

某

偉將

115萬風險抵押金交給夏某，夏某將徐某軍出具的115萬元風險抵押金收據交給紀某偉，工程完工後由徐某軍與紀某偉直接結算。夏某與紀某偉又單獨簽訂《龍宮煤礦開採施工轉讓合同》，夏某另收取紀某偉轉讓費100萬元。2013年7月9日，紀某偉、王某施工期間，西山煤電集團第三礦建分公司對龍宮專案部進行安全檢查，發現許多安全隱患，遂責成龍宮專案部停工整改，7月20日，龍宮煤礦因西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部施工隊伍不穩定、工程建設進度遲緩等原因，雙方自願協商解除合同。7月23日部分工人因停工欲離開工地，向龍宮專案部索要工資引發糾紛，龍宮專案部經理馮某康、鑫天地仝某及龍宮煤礦劉某1出面協調處理時，告知被害人紀某偉、王某與被告人徐某軍所簽訂的合同全部是假的，後紀某偉、王某先後聯絡夏某、被告人徐某軍，要求二人退款無果後，向原平市公安局報案。

另查明：西山煤電並沒有與龍宮煤礦簽訂過原煤綜採合同。《

22103運輸順槽、迴風順槽、切眼及機電裝置安裝》、《22101工作面撤除及22103工作面安裝》、《22105迴風順槽、運輸順槽及切眼掘進》（兩份）等工程西山煤電也沒有與龍宮煤礦正式簽訂施工合同，但上述井巷工程實際已由仝某、徐某軍、夏某、紀某偉等工隊正式施工，並且部分已經完工。

2015年5月26日，原平市人民檢察院以原檢公訴刑訴（2015）89號起訴書指控被告人夏某犯合同詐騙罪，內容為：2013年2月徐某軍（在逃）從西山煤電建築工程集團有限公司第三礦建分公司分包了某華融龍宮煤業有限公司22101井巷工程的部分收尾工程，同年4月15日徐某軍與夏某簽訂了《採煤及安裝合作協議》，將上述工程轉讓給夏某，並收取風險抵押金115萬元；2013年7月1日，被告人夏某明知沒有采煤工程專案的情況下，夥同徐某軍與受害人紀某偉、王某簽定《22101工作面撤除及22103工作面安裝》、《22105迴風順槽、運輸順槽及切眼掘進》、《採煤及安裝合作協議》等四份合同，被告人夏某又與紀某偉簽訂《龍宮煤礦開採施工轉讓合同》，將前述全部工程轉讓給王某、紀某偉，騙取風險抵押金、轉讓費共計215萬元，其中包括夏某交給徐某軍的115萬風險抵押金，約定工程完工後由徐某軍與紀某偉結算。原平市人民法院經審理認為，原平市人民檢察院指控被告人夏某明知沒有采煤專案而故意隱瞞事實夥同徐某軍進行詐騙的證據不足，於2017年1月6日作出（2016）晉0981刑初130號刑事判決，被告人夏某無罪。判後，原平市人民檢察院提出抗訴，某市人民檢察院認為抗訴不當，撤回抗訴，某市中級人民法院於2017年3月6日作出（2017）晉09刑終104號刑事裁定，准許撤回抗訴。原平市人民法院作出的（2016）晉0981刑初130號刑事判決已發生法律效力。

2018年7月30日，被告人徐某軍到原平市公安局主動投案。

認定上述事實的主要證據有：

1．書證

（

1）被害人紀某偉提供的關於涉案金額的證據：紀某偉給夏某帳戶轉215萬銀行憑證；西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部（徐某軍）收100＋15萬風險抵押金收據（此收據原為徐某軍收款後給夏某出具，工程轉讓紀某偉後，夏某透過徐某軍將該收據轉交紀某偉。）

（

2）某華融龍宮煤業有限責任公司證明證實：（a）本公司未與西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部以及徐某軍、夏某簽訂以下合同：井下綜採工作面的綜採煤合同；綜採裝置的撤出與安裝合同；22105運輸順槽、迴風順槽的炮掘及綜掘合同。（b）西山煤電中標如下工程：22101運輸順槽、迴風順槽、切眼等工程；機電裝置安裝工程等。公司未與西山煤電第三礦建龍宮專案部以及徐某軍、夏某簽訂過《22101工作面撤除及22103工作面安裝》、《22105運輸順槽、迴風順槽及切眼掘進》（兩份）、《採煤及安裝合作協議》等四份合作協議。（c）公司於2013年6月就工作面裝置安裝與撤除曾與西山煤電建築集團有限公司有過初步的合同草案，後因專案部管理不力，人員變動頻繁，工期進度太慢，最後沒有簽訂正式合同。

（

3）西山煤電第三礦建分公司證明證實：（a）龍宮煤礦22105運輸順槽、迴風順槽及切眼掘進工程專案，西山煤電沒有投標中標。徐某軍、夏某2013年6月27日簽訂的22105工程施工協議與西山煤電第三礦建公司無關，第三礦建公司沒有參與協議的起草和簽訂。（b）徐某軍給西山煤電第三礦建分公司的承諾書，內容：未經公司領導同意擅自將工程專案轉讓給紀某偉屬個人行為，與西山煤電第三礦建分公司無關。

另有西山煤電工程結算明細、收尺報表、龍宮專案部給礦領導的工作量報告、

2013年3月30日仝某與某華融龍宮煤業有限公司簽訂的補充協議（22103切眼）證實：西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部工程進展情況。

（

4）西山煤電集團施工專案（中標）備案表證實：西山煤電集團中標專案某華融龍宮煤業有限公司。

（

5）某華融龍宮煤業有限責任公司與西山煤電集團第三礦建分公司龍宮專案部證明證實：因乙方施工隊伍不穩定、工程建設進度遲緩，甲方工程建設工期緊、無法拖延等原因礦方代表人劉某1，專案部代表人仝某於2013年7月20日分別簽字自願解除雙方的礦井建設施工合同。

（

6）龍宮專案部材料裝置交接證明及交接協議：證實甲方的仝某、李傑分別與徐某軍就雙方簽訂的分包合同相關材料裝置、物資、工作量交接情況。

（

7）西山煤電集團第三礦建分公司2013年7月7日至7月8日就龍宮專案部安全檢查所存在的安全隱患及問題，證實：檢查發現龍宮專案部存在的七項問題，要求仝經理高度重視專案部的安全管理問題，並責成專案部認真整改。

（

8）紀某偉提供的涉案五份合同：

（

a）2013年4月15日《採煤及安裝合作協議》，甲方西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部，代表人徐某軍，蓋有專案部公章，乙方為紀某偉。（此合同原為徐某軍與夏某簽訂，在2013年6月底工程轉包給紀某偉時，發現原合同中的單價誤寫為20。05元，故修改後由徐某軍和紀某偉直接簽訂，原合同已丟失。）

（

b）2013年6月22日《22101工作面撤除及22103工作面安裝工程合作協議》甲方西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部，代表人徐某軍，蓋有專案部公章，乙方夏某紀某偉。

（

c）2013年6月28日《22105迴風順槽、運輸順槽及切眼掘進施工合作協議》（兩份）甲方西山煤電第三礦建分公司龍宮專案部，代表人徐某軍，蓋有專案部公章，乙方夏某紀某偉。

（

d）2013年6月30日《龍宮煤礦開採施工轉讓合同》，甲方夏某，乙方紀某偉。內容包括有保證金115萬、轉讓費100萬；夏某負責帶紀某偉到專案部換取正式保證金收據，並重新簽訂承包施工合同，或在已簽訂的合同上簽字轉讓。

（

9）鑫天地提供的合同：

（

a）2012年5月12日龍宮煤礦與西山煤電簽訂的《2012年井巷工程施工合同》。

（

b）2012年7月5日西山煤電與鑫天地簽訂的分包合同。

（

c）2013年1月25日仝某（西山煤電第三礦建）與宋某朋（徐某軍合夥人）簽訂的《井巷工程分包合同》。

（

d）仝某（鑫天地公司）與龍宮專案部簽訂的安全責任書，簽訂人仝某、宋某朋。

（

10）原平市人民法院關於夏某合同詐騙一案的（2016）晉0981刑初130號刑事判決書，某市中級人民法院的（2017）晉09刑終104號刑事裁定書，證實夏某合同詐騙一案的全部情況。

（

11）被告人徐某軍的常住人口基本資訊，證實被告人徐某軍身份情況。

2．被害人報案材料及陳述

（

1）王某報案材料及陳述證實：2013年6月中旬，經過談什有介紹認識夏某，夏說因沒有技術和資金，要把從西山建工集團分包的華融龍宮公司的井下掘進，原煤回採及裝置拆除和安裝三部分合同工程轉讓，保證金115萬，轉讓費100萬。後其在夏某的龍宮專案部熟悉井下情況四天左右，認為雖然裝置拆除和安裝、井下掘進兩個專案不能贏利，但原煤綜採具有豐厚利潤，再加上夏提出：“保證金到帳後負責帶其到專案部換取正式保證金收據，並重新簽訂承包施工合同，或經三建專案部同意的情況下在已簽訂的合同簽字轉讓。”這樣其直接與龍宮專案部履行合同，也不存在轉讓風險。6月30日達成《龍宮煤礦開採施工轉讓合同》，7月1日紀某偉先後轉給夏某210萬，並付5萬現金。7月23日前後，其和紀某偉交清合同轉讓款後在龍宮煤礦施工時，發現龍宮專案部和夏某根本就沒有與龍宮煤礦簽訂井下掘進、原煤綜採二項合同，僅有裝置拆除安裝經專案部中標，但正式合同也尚未簽訂下來。複核夏某身份資訊，發現夏某早有預謀，在“龍宮煤礦開採施工轉讓合同”上所留的身份證號碼只有17位，故意少寫了一位，再聯絡夏某、徐某軍時，手機開機但拒絕見面，二人已攜款潛逃，不知去向。夏某以分包西山建工集團的工程的身份出現，他講與西山建工集團簽訂了三個專案四份合同，分別是《22101工作面撤除及22103工作面安裝》、《22105運輸順槽、迴風順槽及切眼掘進》（兩份）、《採煤及安裝合作協議》。其和夏某是6月30日簽訂了一份總合同《龍宮煤礦開採施工轉讓合同》，主要內容是將他與礦專案部簽訂的全部合同轉讓其與紀某偉，並將他與專案部簽訂的原始合同提供出來，讓紀某偉在所謂的原始合同上補簽了姓名。在7月1日（合同日期是4月15日）採煤及安裝合作協議時，還因將採煤價格20。5元錯打成20。05元，重新列印一份。徐某軍是專案部的負責人，原始合同他是以甲方出現的，上面的簽字、公章都是他的，他還提供過兩份收據，證明夏某向專案部交了150萬風險抵押金，促使其相信夏某。現在知道徐某軍在龍宮煤礦承包了22101運輸順槽、迴風順槽、切眼、機電裝置安裝，在轉讓給其時基本全部完工。起草簽訂合同時其與紀某偉、夏某、徐某軍都在場，夏擬定合同時其沒見，其和紀提出修改意見後，徐某軍還在電腦上修改，徐和夏拿出他倆當時簽訂的原始合同，讓其和紀在上面簽字，其要求徐拿出他與礦方的合同，他講合同不在他手，他是透過中標進來的，沒有合同也不敢與你們籤。風險抵押金收據是夏某給的，其要求徐某軍重開收據，徐說上面沒有繳款人，有專案部的章，你們拿著就算你們的。7月23日，因工人們要6月份工資停工鬧事，公司領導馮某康、仝某及礦領導劉某1進行處理時，他們看了合同都講合同是假的。其發現受騙後與徐某軍交涉退還115萬元的事，他講沒錢，讓其將夏某找來，給夏打電話，夏又一直推託。其與夏簽訂合同是基於對夏某的信任，再加之徐某軍是專案部負責人，轉包工程透過他，就得到專案部的認可，履行合同就有了保證，要不然也不會把保證金轉讓費都直接打給夏某。當時夏某講裝置撤除和安裝、井下掘進兩個專案完工後就幹原煤綜採，其與紀某偉接手時工程就基本完工了，當時認為馬上就可以採煤了。但事實上根本沒有采煤，又開始打另一條巷道。

（

2）被害人紀某偉陳述，證實的內容與王某基本一致。另證實王某是其妻哥，215萬元是兩人共同投資的，其出資165萬，王某出資50萬。其與夏原來不認識，但經過了解也是一河之隔的老鄉，起碼不會受騙，而且西山煤電在某是有名的國企，也看了礦，夏某帶其與王某在專案部見到了徐某軍，並一起談轉讓的事，誠信度較高，所以，基於對夏某的信任就接手簽訂了轉讓協議。合同上約定裝置安裝就採煤，但礦方安排又開始打另一條新開的巷道，沒有采過煤。

3．證人證言

（

1）談

某

有的證言證實：其是王某的工人。

2013年6月經宋佔京（當時在夏某的工隊幹活）的介紹到龍宮煤礦幹活，閒談中他講夏某的工程要往外承包。其就給王某打電話，講了情況，當時講的是往外承包撤除與安裝、綜採、掘進。其也在煤礦幹了多年，認為撤除與安裝雖然不掙錢，但綜採每噸20。5元能掙到錢，綜合一起就覺得能幹。當時有好幾個工隊都到龍宮煤礦考察，看能不能承包夏某的工程，工人們大部分都知道。後來王某來了煤礦進行考察，就與夏某簽訂了合同。

（

2）宋

某

雨的證言證實：徐某軍是專案部負責人，其是後勤負責人，管理龍宮專案部的賬務。龍宮煤礦的錢打到卡上後，其取出來給工人發工資。

（

3）仝某的證言證實：其是西山煤電集團第三礦建分公司副經理，朔州鑫天地礦山建安工程有限公司法人。鑫天地是西山煤電第三礦建分公司的施工單位，其當時是施工負責人，負責管理工人。2013年2月20日其與宋某朋（徐某軍的合夥人）簽訂了《井巷工程分包合同書》將從龍宮煤礦承包的22103巷道掘進工程轉包給宋某朋，由宋某朋、徐某軍負責施工，鑫天地公司收風險抵押金100萬（其中交龍宮煤礦40萬，相當於收60萬）。7月9日公司領導到龍宮煤礦檢查工作，發現徐某軍私自將工程轉包給紀某偉，下令讓其停工整改。7月23日工人因停工要離開工地索要工資，公司領導專案部經理馮某康、礦方劉某1看到徐、夏和紀簽訂的合同，確定合同是假的。為解決工人工資西山煤電集團第三礦建分公司拿出70萬給工人發了工資，徐某軍借找資金為由離開龍宮煤礦。22103巷道掘進工程沒有與龍宮煤礦簽訂正式施工合同，但其進場後乾的就是22103的掘進，礦方對外稱是22101，其實當時22101已經完工了。當時龍宮專案部經理馮某康，實際控制人是徐某軍、宋某朋。龍宮專案部是西山煤電集團第三礦建分公司外設的工程專案部，沒有進行過登記，公章沒有備案。其將工程轉包徐某軍後，公章就留給他了。徐還提出將公司管理公章的趙玉和給他留下，其也同意了。後來其瞭解到徐某軍與紀某偉簽訂合同時趙玉和回家了，是徐蓋的公章。關於工程款結算是龍宮煤礦將款打到集團公司賬戶，集團公司轉給鑫天地公司，其再將款轉到宋祥雨的賬戶。其本人不清楚22105工程是怎麼承包的。分包給徐某軍的工程中沒有采煤專案。

（

4）李

某

的證言證實：其是鑫天地公司施工負責人，施工專案是

22103巷道掘進。鑫天地公司將工程分包給徐某軍時，其負責交接的，當時剩800米巷道掘進，180米切眼，工程移交徐某軍時沒有采煤專案。當時約定，2013年2月21日以前的工程款（22103的運輸順槽1063米、22103迴風順槽906米前）由其結算，物品方面將基礎設施、辦公用品、材料、各種裝置、在礦方領用的機電裝置及麵包車（×××）作價100萬元交給徐某軍。徐某軍給其現金30萬元，透過鑫天地扣了39萬元，徐還欠其31萬元。

（

5）趙

某

和的證言證實：

2013年2月22日前一兩天徐某軍與仝某簽訂22103井巷工程分包合同，沒有采煤專案，夏某的工隊是2013年4月來的，夏進場後乾的是22103巷道工程，夏的工隊沒有采過煤。其6月20日回家至7月6日返回發現工隊又換了。7月18日與王某閒聊時得知他們是承包22105工程進來的。專案部公章是其從西山煤電集團第三礦建分公司帶回來交給徐某軍，徐轉交給張

某

新，因經常用章，在其的手時間長，

6月20日回家時交給宋

某

雨。

2013年5月龍宮煤礦就22103綜採面安裝及22101工作面拆除進行招標，仝某、宋某朋、張

某

新參加，已中標，龍宮煤礦的王

某

峰與其（代表專案部）已起草好合同，就等透過西山煤電、礦建三公司籤正式合同，後因為工人鬧事，龍宮煤礦不能按時給付工程款，工隊進度達不到礦方要求等原因擱置了。

7月23日國家安全域性檢查，工人因停工打架鬧事，龍宮煤礦決定停工不再用西山煤電集團第三礦建分公司施工。西山煤電集團第三礦建分公司的工隊沒有幹過採煤，龍宮煤礦也沒有答應過採煤。

（

6）鄧

某

（夏某工隊工人）證言證實：

2013年4月，夏某聽說龍宮煤礦有采煤工程，就叫上其找到徐某軍，併到井下進行了考察，後徐、夏二人商量價格，徐每噸給20元，夏要21元，經協商確定為20。5元，當天將合同簽了，其和夏就離開。過了7-8天徐給夏打電話讓幹活，夏領30-40人施工，其幹了10多天離開。當時巷道已通，但高度、寬度不夠，不具備採煤條件。籤合同時徐講4月底就能採煤，夏過來後徐講安裝好後就能採煤。其沒看過徐承包龍宮煤礦採煤的合同，他怎麼承包也不知道。

（

7）張

某

新（專案部經理）證言證實：

2012年2月18日開始擔任專案部經理，徐和夏籤合同時，自己不在場，要工資時才知道的。不清楚徐、夏將工程轉給紀某偉的事。不清楚四份合同是誰起草的，只是修改過龍宮煤礦與西山煤電22105掘進工程的合同。徐與礦建三公司、鑫天地公司、龍宮煤礦沒有簽過採煤合同。採煤專案都是龍宮煤礦自己的工隊幹，不讓外面的工隊幹，根本沒有采煤專案或工程。徐接手後乾的是22101返工工程，就是寬度、高度不夠進行整修、維修，這些工程幾天就幹完了，接下來就是22103巷道的運輸順槽、迴風順槽剩餘工程，共600多米和切眼工程。龍宮煤礦不知道徐某軍接手上述工程，人家一直認可鑫天地公司。22103工程是5月底或6月底完工，施工隊是夏某的工隊。除巷道掘進外，其他工程是龍宮煤礦5月底招標，礦建三公司中標，當時合同都擬好，就等透過西山煤電籤合同，但由於工人鬧事，龍宮礦就不再籤合同了。其進場後乾的就是22101掘進，貫通後就是22103。22105是22103順延下來的。紀某偉接手工程後乾的是22101工作面撤除；22105巷道的運輸順槽、迴風槽的掘進。

（

8）張

某

燕的證言證實：其協助丈夫宋祥雨制工資表發工資，夏某從宋祥雨處拿

30萬用於給他手下的工人發工資。

（

9）劉某1的證言證實：2010年-2013年11月任龍宮煤礦總經理。不知道徐某軍承包西山煤電工程，也不知道徐與夏、王某等人的合作。龍宮煤礦與西山煤電沒有采煤合同，採煤工程是自己的工隊幹，從來沒有外來工隊幹過。

（

10）劉某2的證言證實：2006年-2013年11月任龍宮煤礦副礦長，分管生產。龍宮煤礦工程承包單位是西山煤電第三礦建分公司。採煤工程都是本礦工隊乾的，沒有答應過徐某軍工作面安裝好後由他的工隊採煤。其也根本不認識徐某軍。井巷工程中採出原煤也不給工隊加錢。

（

11）證人夏某的證言證實：徐某軍在其到龍宮煤礦前，他的一個老鄉講徐與龍宮已簽訂了採煤合同，其在龍宮檢視以後，與徐商量，他給18元／噸，其不幹，離開後徐打電話說漲到20元／噸，最後確定下20。5元／噸。2013年4月15日其與龍宮專案部徐某軍簽訂了《採煤及安裝合作協議》，同年4月24日開始施工，首先乾的是巷道的掘進，徐某軍說等巷道貫通了就開始採煤，工程款是與專案部結算，2013年6月26日前後，專案部的宋祥雨給付其30萬，其自己墊付7萬元給工人發了4-5月份的工資。其帶工人幹了兩個月，2013年6月初，紀某偉、王某帶一個姓談的在龍宮煤礦考察近一月後，講準備接手其承包的工程，他們與徐某軍3次談話，兩次請徐吃飯，其知道他和徐已定好，不轉給他們，以後工程也做不了，所以也就同意轉給紀某偉。經多次協商，於2013。6。30．徐某軍在場的情況下達成協議，簽訂了《22101工作面撤除及22103工作面安裝》《22105運輸順槽、迴風順槽及切眼掘進施工合同協議》《採煤及安裝合作協議》將其承包的井下掘進，原煤回採及裝置拆除和安裝三部分工程轉給紀某偉。其在6月20日前後與專案部徐某軍協商簽訂《22101工作面撤除及22103工作面安裝》《22105運輸順槽、迴風順槽及切眼掘進施工合同協議》。當時已起草好合同，準備籤，因紀和王要接手這些工程，其和徐就沒有正式籤，後將這些合同給紀看了，按紀的意見修改後，三方直接籤的合同。三方簽了上述四份合同，其又與紀簽了《龍宮煤礦開採施工轉讓合同》。收了紀某偉215萬，其中115萬頂了其交徐某軍的風險抵押金（三方都在場，同意將其交徐的115萬轉給紀，工程結束後，由徐直接退紀），剩餘100萬的轉讓費包含其給紀某偉他們留下的吊鏈、辦公桌等價值約10萬元左右，但沒有交接清單，其將這100萬元還了別人的欠款。其沒見過徐與西山煤電第三礦建公司、龍宮煤礦簽訂的合同，也不清楚西山煤電第三礦建公司從龍宮煤礦到底承包了什麼工程。與紀籤合同時，其正在幹22101撤除、22105回、運順槽及切眼掘進及兩條巷道的貫通、擴面。案卷中的《採煤及安裝合作協議》不是其和徐籤的原件，紀接手時修改了價錢上的錯誤（每噸20。05元改為20。5元），按其和徐簽訂的時間，徐和紀簽了字。其沒有幹過採煤工程，也不能確定徐到底攬下采煤工程了沒有，但徐某軍和專案部的張經理一直說和礦上籤訂了合同。

4．被告人徐某軍的供述：其從西山煤電集團第三礦建分公司的仝某手中承包了龍宮煤礦22103工作面迴風順槽、22103工作面運輸順槽、工作面切眼、附屬鋪軌、噴漿等工程，沒有采煤內容，其給付仝某100萬元風險抵押金，50萬元轉讓費。22103工程是2013年5月底完工的，是夏某施工隊乾的。後來幹了22103巷道施工機械的回收，22101工作面撤除，22105巷道的運輸順槽、迴風順槽、切眼。22105工程2013年7月10日前後開工，7月23日左右停工。這些工程是龍宮煤礦的劉副礦長安排乾的，沒有簽訂過合同。之所以和紀某偉簽訂那四份合同，是由於22101工作面撤除已中標了，其他的礦上已經安排其幹了，也只是等著西山煤電來籤合同了。專案部的公章是仝某留下的，由趙玉和保管。工程款是龍宮煤礦打到西山煤電賬戶上，轉給仝某，仝某再轉到其財務上宋祥雨的卡上。仝某給其打過約90萬，其給過夏某工程款30萬元，讓他給工人發工資，但他沒有發，後來他的工人鬧著要工資，其與紀某偉商量，借了他8。6萬元發了工人工資。2013年4月15日前後，其與夏某簽訂《煤礦工程合作協議》，約定採煤價格是每噸20。5元，收取了夏115萬元的風險抵押金。當時其還沒有承包龍宮煤礦的採煤專案，因仝某講過，只要幹得好，他可以爭取龍宮的採煤讓其幹。由於資金週轉不過來，就與夏簽了合同。2013年4月簽訂採煤合同時，夏某曾問過其什麼時間能採煤，其告訴過他合同還沒有簽下來，只要活幹好了，安裝完了就能幹採煤了，其還將其與仝某簽訂的大合同給他看過，故他應當清楚其沒有與龍宮煤礦、礦建三公司簽訂過採煤合同。後來因夏某技術不行，幹不了安裝，就介紹其認識了他的老鄉紀某偉，要把從西山煤電集團第三礦建分公司分包的華融龍宮煤業有限公司的井下掘進、原煤回採、裝置撤除和安裝三部分合同工程轉讓給紀某偉。紀某偉在龍宮煤礦考察了四五天，決定接手這幾項工程。2013年6月30日，達成了轉讓協議，在其在場的情況下，將夏承包的《22101工作面撤除及22103工作面安裝》、《22105運輸順槽、迴風順槽及切眼掘進施工合同協議》、《採煤及安裝合作協議》三項工程轉給紀某偉。在龍宮專案部，專案經理張純新起草合同，夏將起草好的合同拿給紀某偉、王某看，他們覺得有些條款不合適，提出修改，夏對其講了紀的意見，其二人一同過去和他們協商，按他們的意見作了修改，7月1日雙方才簽字。當時紀某偉不放心，也讓夏某簽了字。《採煤及安裝合作協議》因將採煤價格20。5元錯打成20。05元，重新列印一份後，由其直接與紀某偉簽了字。雙方約定夏某交的115萬元風險抵押金轉給紀某偉，工程結束後直接退還紀某偉，但沒有重新給紀某偉開收據。其從仝某手裡承包西山煤電第三礦建分公司分包的龍宮煤礦工程，交了100萬的抵押金，50萬轉讓費。與夏某合作時，其是龍宮專案部負責人，他是自己施工隊的隊長。其與龍宮煤礦的劉礦長一起閒聊時，劉礦長答應，如果其的工隊乾的好，等安裝好以後，讓其的工隊試採，採煤時，每家出一半的工人，各自開自己工人的工資。

以上證據均經庭審舉證、質證，予以核實認定。

原審法院認為，被告人徐某軍以非法佔有為目的，在資金週轉困難的情況下，虛構自己承包龍宮煤礦的採煤專案，騙取夏某與其簽訂《採煤及安裝合作協議》，收取夏某風險抵押金

115萬元，被告人徐某軍在明知夏某準備將工程全部轉讓給被害人紀某偉、王某時，仍繼續隱瞞其未承包龍宮煤礦採煤專案的事實，與夏某、紀某偉簽訂順槽、切眼等工程合作協議，並直接與被害人紀某偉簽訂《採煤及安裝合作協議》，將紀某偉交付的風險抵押金115萬元抵頂給夏某，約定工程完工後由徐某軍與紀某偉直接結算，但直到被害人紀某偉不能幹採煤工程並被龍宮煤礦清場時，被告人徐某軍仍拒不退還被害人紀某偉風險抵押金115萬元，其行為構成合同詐騙罪，數額特別巨大。公訴機關指控罪名成立，予以支援。辯護人提出被告人徐某軍沒有主觀詐騙的故意、沒有虛構採煤專案、採煤專案存在合理期待、應認定被告人無罪的辯解意見，因證人仝某、劉某1、劉某2的證言均證實沒有承諾準備將龍宮煤礦的採煤專案承包給被告人徐某軍，且被告人徐某軍明知自己沒有承包採煤專案卻與他人簽訂採煤等合同收取風險抵押金並拒不退還的行為，系沒有實際履行能力，誘騙對方當事人簽訂合同，騙取風險抵押金，是典型的合同詐騙行為，該辯解意見不予採納。辯護人提出同案的夏某被法院宣告無罪，拿到錢的夏某都是無罪，被告人徐某軍也應當宣告無罪，原審法院認為，根據查明的事實，採煤專案是徐某軍虛構出來的，徐某軍存在主觀詐騙的故意，因現有證據不能證實夏某明知採煤專案是徐某軍虛構事實，所以原平市人民法院宣告夏某無罪，夏某收取被害人100萬元的轉讓費，是雙方當事人基於被矇騙情況下產生錯誤認識簽訂的合同，屬於民事法律調整的範圍，與本案有本質的不同，故辯護人的辯解意見不予採納。被告人徐某軍雖然主動投案，但不能如實供述自己的罪行，故不能認定自首。被告人徐某軍的非法所得應責令其退還被害人。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第六十四條之規定，判決：（一）被告人徐某軍犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，並處罰金十萬元；（二）責令被告人徐某軍退還被害人紀某偉、王某115萬元。

判後，原審被告人徐某軍提出上訴，理由如下：

1、上訴人在2012年底與鑫天地公司簽訂工程轉讓合同，轉讓的工程為龍宮煤礦22103井巷工程，押金和轉讓費共計240萬元，轉讓的實際工程總造價100萬元左右，因鑫天地公司法人仝某答應確保上訴人幹採煤，所以上訴人才同意拿出240萬元的代價買下此工程。2、上訴人與夏某、紀某偉簽訂合作協議之前就明確告訴夏、紀二人不準轉讓轉包，三方簽訂完協議後，夏、紀兩人又私下偷籤一份轉讓合同，上訴人對此不知情。

辯護人發表辯護意見：

1、上訴人徐某軍主觀上沒有非法佔有的故意。2、上訴人承包的工程如無採煤工程的話，工程總量不會超過一百萬，上訴人將部分工程分包給紀某偉，形成一種合作關係，其收取115萬元系押金，上訴人並未退出專案。3、客觀上徐某軍沒有虛構事實、隱瞞真相，紀某偉是否存有錯誤認識，與徐某軍無關。4、本案即使構成犯罪，犯罪物件也只能是夏某，所以本案應當終止，重新立案。5、應宣告無罪。

出庭檢察員發表意見：

1、本案事實清楚，證據確實充分，證人仝某、劉某1、劉某2的證言均能證實並沒有承諾將龍宮煤礦的採煤專案承包給徐某軍，徐某軍本人供述自己也明知沒有承包採煤專案，只是劉礦長答應過如果他的工隊幹得好，等安裝好以後讓其工隊試採。而徐某軍與他人簽訂採煤合同收取風險抵押金是因為資金週轉不過來，其收取風險抵押金後拒不退還的行為證明其並沒有實際履約能力，所以此行為是典型的利用簽訂合同實施詐騙的行為。2、本案訴訟程式合法，切實保障了上訴人的合法權益。3、上訴人的上訴理由於法無據。關於第一點上訴理由，現有證據證實徐某軍給付鑫天地公司的工程轉讓費和安全保證金的數額為150萬元，而不是240萬元，鑫天地公司是否對徐某軍虛構事實與本案無關，如徐某軍認為仝某對自己實施了詐騙，可透過報案解決。關於第二點上訴理由，且不論徐某軍對夏、紀二人簽訂轉讓協議以及夏某收取100萬元轉讓費的事實是否知情，現有證據不能證明夏某主觀上明知徐某軍並無龍宮煤礦採煤權，其向紀某偉收取的100萬元工程轉讓費用屬民事法律的調整範圍。4、原判適用法律、定罪量刑準確，建議維持原判。

二審經審理查明的事實、證據與原判認定一致，本院予以確認。

本院認為，上訴人（原審被告人）徐某軍以非法佔有為目的，在未取得龍宮煤礦採煤專案承包權的情況下，與夏某簽訂《採煤及安裝合作協議》並收取夏某風險抵押金

115萬元，其在明知夏某準備將全部工程轉讓給紀某偉時，仍然隱瞞其無採煤權的事實，與紀某偉簽訂《採煤及安裝合作協議》，將紀某偉交付的115萬元風險抵押金抵頂給夏某，直至協議無法履行時，徐某軍仍拒不退還錢款，其行為構成合同詐騙罪，且屬數額特別巨大。關於上訴人徐某軍所提仝某答應確保其幹採煤的上訴理由，首先，該事實缺乏證據予以證實；其次，即便該事實成立，仝某對徐某軍所作的口頭承諾並不能作為徐某軍在與他人訂立的協議不能履行時拒不退款的理由，故對該上訴理由，本院不予採納。關於上訴人所提的第2點上訴理由，根據查明的事實，徐某軍在明知夏某有意退出工程承包的情況下，與紀某偉一方直接簽訂協議，三方雖就紀某偉交付夏某115萬元風險抵押金有過約定，但該本質上是徐某軍對所收取紀某偉款項的支配，其是否告知夏某不準轉讓轉包並不影響本案事實的認定。夏某與紀某偉簽訂轉讓合同並收取的100萬元轉讓費，與本案涉案款項115萬元無關，上訴人徐某軍對此是否知情與本案事實的認定不存在關聯，對該上訴理由，本院不予採納。

關於辯護人所提的辯護意見，本院認為，上訴人徐某軍在明知夏某有意退出工程承包的情況下，直接與紀某偉進行協商並簽訂協議，且在該過程中隱瞞其未取得龍宮煤礦採煤專案承包權的真相，致使被害人紀某偉一方陷入錯誤認識而交付錢款，在雙方協議無法繼續履行的情況下，上訴人徐某軍拒絕歸還被害人錢款，主觀上具有非法佔有的故意，構成犯罪。在此前提下，徐某軍與紀某偉之間系合作關係亦或是其他關係，並不影響本案犯罪事實的認定。上訴人徐某軍支付的

115萬元風險抵押金，雖經三方約定後直接交付夏某，但本質上屬於徐某軍對所收取款項的支配，被害人紀某偉基於錯誤認識而遭受財產損失，系本起合同詐騙案的犯罪物件，本案不存在應當終止或重新立案的情形。辯護人所提的辯護意見，與查明事實不符，於法無據，本院不予採納。綜上，原判認定事實清楚，證據確實。綜合考慮上訴人徐某軍的犯罪事實、犯罪的性質，一審法院對其判處有期徒刑十二年，量刑偏重，本院酌情予以糾正。徐某軍非法所得的款項，依法應責令其退賠被害人。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第六十一條、第六十四條之規定，判決如下：

維持原平市人民法院（

2019）晉0981刑初27號刑事判決第（二）項，即責令被告人徐某軍退還被害人紀某偉、王某115萬元；

撤銷原平市人民法院（

2019）晉0981刑初27號刑事判決第（一）項，即被告人徐某軍犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，並處罰金十萬元；

上訴人（原審被告人）徐某軍犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣十萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，指定居所監視居住二日折抵刑期一日，減去折抵刑期二個月

14日，即從2018年7月30日起至2028年5月15日止。罰金限判決生效後十日內履行。）

本判決為終審判決。

審判長郎

某

英

審判員侯

某

審判員胡

某

斌

二〇一九年八月二十日

書記員田

某