以政府審計結論作為政府投資專案工程竣工結算依據現狀困境及應對

原標題：淺議以政府審計結論作為政府投資專案工程竣工結算依據之現狀、困境及應對

內容摘要：

在政府投資專案中，建設單位通常會在招標檔案、合同中約定以政府審計結論作為工程竣工結算依據，根據相關司法解釋和案例，該約定應當明確、具體、準確，才具備可操作性，但即便雙方在合同中正確約定，也會因合同履行過程中出現的各種情形導致結算依據變更或無效。而長期以來政府審計行為介入工程結算的現狀以及由此引發的各種問題，也激化了承發包人之間的矛盾，因此，政府投資專案的審計方式的改革、發包模式的最佳化升級、各項制度的全面保障或將在一定程度上緩解矛盾，推進建築行業法治化程序。

關鍵

詞：

政府投資專案、政府審計結論、困境、應對

一、政府投資專案之定義及工程竣工結算之原則

（一）審計中的政府投資專案

審計法第二十二條賦予了審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設專案進行審計監督的權力，審計監督主要包括預算執行和結算。

審計法實施條例第二十條又對政府投資專案進行了具體規定，即政府投資和以政府投資為主的建設專案這兩類都屬於政府投資專案，審計機關對以上兩類專案有審計監督權、調查權，而審計監督的物件為政府財政預算，即建設工程施工合同關係中的建設單位，並非施工單位。

（二）工程竣工結算依據以約定為主、法定為輔

在建設工程施工合同中，工程竣工結算指的所涉工程在符合合同質量要求並完成竣工驗收後，施工單位向建設單位就工程價款進行最終結算的行為。

財建［2004］369號文第十一條規定工程價款結算首先應當按合同約定辦理，只有在合同未作約定或約定不明的情況下，發、承包雙方可依據檔案列明的方式辦理。第十四條對工程竣工結算進行了進一步規定，其中第（二）款規定竣工結算編制的主體為承包人，發包人負責審查；第（三）款、（四）款規定了發包人的審查期限。

建設工程施工合同示範文字中通用條款第14。2條竣工結算稽核第（1）款約定了在承發包雙方未做另行約定的情況下，發包人審批竣工結算申請單的期限為14天，審批竣工結算申請書的日線為28天，專用條款14。2對發包人審批竣工付款申請單的期限作了開口約定，即在合同文字中，承發包雙方可就結算稽核的期限、方式等另行約定。

從規範性檔案和示範合同條款中可知，工程結算方式屬於合同雙方的約定範疇，只要該約定不違反法律、行政法規和社會公共利益的，該約定對雙方均具有約束力，即若合同中約定了工程價款的結算方式、發包人的審查期限，即對雙方產生約束力。

二、以政府審計結論作為工程竣工結算依據的現狀

在政府投資專案中，雖然審計監督的物件為建設單位，但政府部門作為建設單位，通常會將此項“被監督”義務與施工單位“共同承擔”，即建設單位在合同中約定工程竣工結算以審計部門審定的造價為準，

那麼根據約定為主、法定為輔的竣工結算原則，此類約定是否有效呢？若未作明確約定則如何結算？

（一）以政府審計結論作為結算依據應當在合同中明確約定

最高院［2001］民一他字第2號電話答覆認為只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。

即在2001年的司法實踐中，有三種情況可以適用審計結論：明確約定、約定不明確、合同約定無效。仔細分析可知，在合同有效的前提下，關於結算依據的約定可能產生以下

五種情況：合同沒有約定、合同有約定且明確約定了審計結論、合同有約定且明確約定了其他依據、合同約定不明確、合同約定無效，

排除答覆意見中的三種情況，即只有在“合同沒有約定”和“合同有約定且明確約定了其他依據”這兩種情況下，不能將審計結論作為判決的依據。

《2015年全國民事審判工作會議紀要》第49條認為在有效的施工合同中，約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，應當遵循當事人締約本意，以真實有效的審計結論作為工程價款結算依據。

即在2015年，關於適用審計結論的範圍較2001年電話答覆的範圍縮緊，即只有在合同明確約定審計的情形下才能適用，且對審計結論的作出了定性要求，即該結論應該真實有效。

全國人大常委會法工委函〔2017〕2號認為：在部分地方性法規中規定“建設單位可以在招標檔案中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算的依據”的條款不存在與法律不一致、超越地方立法許可權的問題。

即全國人大法工委在2017年的研究意見中，再一次對建設單位與施工單位約定審計的合法性進行了確認。

綜上，

承發包雙方在合同中作出的以審計結論為結算依據的約定有效；且若建設單位要求以政府審計結論作為政府性投資專案工程竣工結算依據時，必須在依法有效的建設工程施工合同中明確約定。

（二）合同約定政府審計結論作為工程竣工結算依據之正確表述

關於合同中約定的結算條款，筆者查閱案例發現有表述為“結算以審計為準”、“審計作為結算依據”等，

那麼這些表述能否都被認定為合同中已明確約定以政府審計結論作為結算依據？

第一，

關於審計的約定不能透過解釋推定的方式認定，

即關於審計的約定必須具體、明確，若施工、分包等合同中未明確約定“以政府審計部門審計結論作為結算依據”的，通常不認為審計監督行為介入民事法律行為。

例如最高院某公報案例中合同約定的結算條款為“分包合同中對合同最終結算價約定按照業主審計為準”，法院裁判觀點認為：該約定並不應該解釋為分包單位需根據審計機關對業主進行審計後確定的結果進行結算，僅應當解釋為分包合同的結算需透過專業的審查途徑或方式以確定造價的真實性及合理性，且該結果需經過業主的認可。

再如杭州中某案例中合同約定的結算條款為“餘款在竣工結算審定後，支付至審定價的95%”，法院裁判觀點認為該條款並未明確約定必須由“審計部門”審定。

第二，

關於審計的約定不能突破合同相對性，

若實際施工人與施工單位之間無書面協議或書面協議結算條款約定不明確，則施工單位與建設單位之間關於“政府審計部門審計”的結算條款對實際施工人無約束力。

綜上，

若要適用以政府審計結論作為工程竣工結算依據，當事人之間首先必須存在真實有效的合同，且該合同結算條款中對審計主體即“政府（國家）審計部門”進行了明確約定。

（三）合同履行中導致無法按政府審計結論結算的情形

若雙方當事人之間的合同真實有效，且明確約定“以政府審計部門審計結論作為結算依據”，

工程結算是否必然適用政府審計結論？

答案是否定的，

在合同履行過程中也會產生無法按照政府審計結論結算的情形，例如：

情形一：雙方約定結算方式變更

若合同中明確約定由審計部門審計為結算依據，後簽署結算協議並實際履行結算協議的，應當適用合同法第七十七條關於合同變更的規定，雙方簽訂新的結算協議並且實際履行的行為在法律上視為雙方對原結算方式的變更。鑑於此，原合同約定的審計機關作出的審計結論，對雙方工程結算不再具有約束力。

情形二：建設單位阻礙付款條件成就

若建設單位存在故意拖延送審等情節的，適用合同法第四十五條第二款的規定，法院可根據實際情況綜合認定建設單位是否為了自己的利益故意阻礙付款條件成就。

情形三：審計結論未出導致雙方矛盾激化

若合同明確約定以政府審計結論作為結算依據，但審計結論持久未出的，司法實踐中存在法院為了及時解決原被告雙方矛盾進而依職權對案涉工程啟動司法鑑定程式的情況。

情形四：合同約定價格風險範圍

若雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》中對價格風險範圍有明確約定，但審計結論有偏差的，則法院認為應當根據合同約定，綜合審計結論和其他中介機構的審價報告認定工程造價。

綜上，即使雙方當事人真實有效的合同中存在“以政府審計結論作為結算依據”的明確約定，也可能因合同履行、結算過程中出現的問題，導致無法按照政府審計結論結算。

三、以政府審計結論為結算依據存在的困境

工程竣工結算與審計監督分屬兩種不同的法律關係，審計監督屬於行政法律關係，對政府投資專案賦予審計監督權力，其宗旨也是為了加強審計監督，維護財政秩序，提高財政資金效益，保障國民經濟和社會健康發展。

工程竣工結算屬於民事法律關係，是建設工程施工合同關係中承發包雙方確定工程最終結算價款的行為，

即平等民事主體之間根據意思自治原則形成合意的過程。

對於在政府投資專案中約定以“政府（國家）審計部門審計結論作為結算依據的”，無異於將行政法律關係“引入”民事法律關係，對施工單位和建設單位都存在一定程度的影響。

對施工單位而言，存在名為雙方合意實為被迫接受審計約定、審計期限過長最終結算遙遙無期、政府審計結果不公救濟無門等問題。

對建設單位而言，引入審計監督固然能加強其施工過程中對造價的控制，但也導致工程結算長期懸而不決，疲於應對複雜的審計程式導致資源大量浪費等問題。

其中，

筆者認為

問題的關鍵在於審計制度不完善。

據筆者瞭解，現階段有些政府審計程式規定了兩次審計，即建設單位收到施工單位的結算資料後委託造價諮詢機構進行初審，雙方確認初審結果後提交至審計局，由審計局確定其他造價諮詢機構後進行復審，最終以複審結論作為最終結算依據。

此項複審制度的初衷是對財政資金的監督，但基於現階段浙江省工程造價諮詢服務收費的收取方式（浙價服〔2009〕84號），對於工程結算稽核的基本費由發包人承擔，核減及核增追加費由承包人承擔，即造價諮詢單位收取的服務費與核減額相關，因此在稽核時存在從緊的可能性，即施工單位上報的結算造價可能需經過審價單位兩次核減，引發了施工單位的不滿。

特別是在政府投資專案多如牛毛的當下，複雜的審計程式導致審計資源無法滿足如此多的工程審計，而建設單位通常對審計部門的審計期限不作限制，導致審計期限不斷延長，出現審計部門複審結果直到工程竣工驗收後七、八年甚至十年以上才得以完成，更加激化了建設單位與施工單位之間的矛盾，不僅造成了嚴重的訴累，也不利於將來政府專案的建設。

四、政府審計作為政府投資專案工程結算依據困境應對

2017年法工委就2015年中國建築業協會出具的立法審查函進行研究並回復（《法工委函〔2017〕2號》）後，2017年8月，杭州市人民政府對《杭州市國家建設專案審計辦法》相應條款進行了刪除；同年9月，《浙江省國家建設專案審計辦法》作廢。隨著建築行業整體法治化浪潮，政府專案工程竣工結算必將走向資源整合及最佳化升級的道路。

筆者認為，

為了減少承發包雙方的矛盾，實現未來政府專案更好的建設，可以從完善審計監督制度、升級工程發包模式、設立民事救濟行政追責刑事處罰制度三方面出發，積極應對現階段政府審計作為工程結算的困境。

（一）完善審計監督制度

1、提升概預算細緻程度

為了減少工程竣工驗收後造價結算的複雜程度，筆者建議加強初步設計概算、施工圖預算編制的細緻程度，綜合考慮人工、材料等價格調整風險，從源頭上控制財政支出預算及成本控制，減少施工過程中的糾紛。

2、加強跟蹤審計單位的作用

由於建設工程專案通常歷時長久，為了固定整個工期內的設計、工程變更導致的造價變更，筆者建議加強跟蹤審計單位的職責，跟審單位應當對施工過程中施工單位提交的每一張聯絡單進行仔細稽核，建設單位根據跟審單位確認的變更價款數額，結合監理及工程實際情況，對符合事實的聯絡單進行簽證，透過完整的證據資料減少承發包雙方的爭議。

3、設定分類複審制度

為了應對複雜的兩次審計程式，筆者建議審計監督可區分專案型別，對不同型別的專案或不同預算的專案採取不同的監督方式，例如僅對重點專案、爭議專案進行復審，對一般專案、無爭議的專案僅設定初審，此種制度上設定減輕了審計部門的壓力，合理配置了社會資源。

（二）升級工程發包模式

筆者建議在政府投資專案中可積極引入工程總承包（EPC）的發包模式，工程總承包模式是國際通行的發包模式，採用固定總價的合同價款模式，用以督促總承包單位採用限額設計、最佳化管理、研發新工藝新技術等方式，在合同約定的總價範圍內滿足發包人的使用功能需求。EPC模式不僅在最大程度節約了審計資源，也緩和了承發包雙方的矛盾，促進施工企業不斷轉型升級，提升建築行業的整體綜合競爭力。

（三）設立完善的民事救濟、行政追責、刑事處罰制度

除了對審計制度、發包模式進行提升外，各類保障制度也應當同步完善。對建設單位而言，應當強化相應的行政責任和負責人責任的承擔，透過一系列行政手段來確保其依法履行了發包人義務；對施工單位而言，應當求真務實的上報工程量及結算資料，若產生爭議的，可透過民事訴訟及仲裁等途徑解決，涉及專業知識的，在司法實踐中也可透過完善專家輔助人制度來推進糾紛的解決。若承發包雙方涉及惡意串通的，則應當根據實際情況，判定合同效力，或依法追究刑事責任。

五、結語

從對政府投資專案定義、工程竣工結算原則進行梳理，到現階段政府投資專案以政府審計結論作為結算依據的現狀分析，從審計結論作為結算依據產生的困境到困境的應對，律師作為社會公平正義的維護者，應當儘自己的力量推動建築行業整體的法治化，筆者僅以自身的一些粗淺觀點，形成此文，供研究探索。

參考文獻及相關法律法規案例

1、《中華人民共和國審計法實施條例》；

2、廖天平， 何永萍：《建築工程造價管理（第三版）》；

3、《最高人民法院關於建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答覆意見》；

4、《全國人大常委會法工委對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設專案竣工結算依據有關規定的研究意見》；

5、《重慶建工集團股份有限公司與中鐵十九局集團有限公司建設工程合同糾紛再審案（（2012）民提字第205號）》；

6、《杭州耀華建築特種技術有限公司與杭州市下城區人民政府文暉街道辦事處裝飾裝修合同糾紛二審案（（2015）浙杭民終字第1280號）》；

7、《上訴人李漢瑞因與被上訴人廣東省電白縣第三建築工程公司、李前、海南省萬寧市長豐鎮人民政府建設工程施工合同糾紛一案民事判決書（（2016）瓊96民終1611號）》；

8、《中華人民共和國合同法》；

9、《重慶建工集團股份有限公司與中鐵十九局集團有限公司建設工程合同糾紛再審案（（2012）民提字第205號）》；

10、《深圳市華南裝飾設計工程有限公司與中國聯合工程公司、杭州市濱江醫院建設工程施工合同糾紛一審民事判決書（（2015）浙杭民初字第10號）》；

11、《廣東省建築工程機械施工有限公司與濱海縣交通運輸局建設工程施工合同糾紛一審民事判決書（2015）鹽民初字第00171號》；

12、《蕪湖大宇建設有限公司與蕪湖市培智學校建設工程施工合同糾紛一審民事判決書（（2013）鏡民一初字第00706號）》；

13、《中華人民共和國審計法》；

14、原《杭州市國家建設專案審計辦法》；

15、《中華人民共和國律師法》。

作者簡介：

黃蕊 律師

浙江東鷹律師事務所房地產一部律師

華東政法大學法律碩士

宣告：

本文由浙江東鷹律師事務所律師原創，僅代表作者本人觀點，不得視為浙江東鷹律師事務所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉載或引用本文的任何內容，請註明出處。