當事人對工程款計價標準約定不明，該如何計算承包人已完工程款

作者：北京雲亭律師事務所 吳剛律師

⊙閱讀提示

當事人提交備案的施工合同約定了工程款的計價標準，但其後簽訂的補充協議確認該施工合同僅用於備案，卻又未明確約定工程款的計價標準。在此情形下，承包人的已完工程款是否有明確的計價依據？如果沒有，法院可否將定額作為工程款的計價依據？欲知詳情，敬請閱讀本文。

⊙裁判要旨

發包人與承包人先後簽訂了施工合同及補充協議，明確約定施工合同僅作備案使用，並不實際履行。但雙方簽訂的補充協議並沒有明確約定工程款的計價標準，其後對此也沒有另行約定。因此，法院依法可以認定當事雙方對工程款的計價標準沒有約定。

上述施工合同因故提前終止後，對於承包人主張的已完工程款，法院可以依法委託工程造價司法鑑定機構以定額為計價依據進行鑑定，並可以綜合考慮當事雙方的過錯、施工進度等具體情形，平衡雙方的利益，居中自由裁量，在定額基礎上下浮適當比例，酌定承包人的已完工程款。

⊙案情簡介

一、2010年11月23日，發包人天津輝信房地產開發有限公司（以下簡稱輝信公司）以招標方式與中標人中鐵建設集團有限公司（以下簡稱中鐵公司）簽訂《天津市建設工程施工合同》（以下簡稱《備案合同》），約定將天津市響螺灣陝西大廈工程發包給中鐵公司總承包，合同總價為253627126元，可調價。

二、其後，雙方簽訂《關於編號為塘施2011-102備案合同的補充協議》（以下簡稱《補充協議》），確認此前簽訂的《備案合同》僅作備案使用，雙方將另行簽訂補充及變更協議，另行約定合同單價、計價方式、工期、工程質量等內容。但此後雙方並未再簽訂補充及變更協議。

三、在上述施工合同履行過程中，雙方產生糾紛，中鐵公司因此停工撤場，並於2016年將輝信公司起訴至天津市高階人民法院（以下簡稱一審法院），訴請確認雙方簽訂的《備案合同》無效，並索要剩餘工程款及相關損失。

四、在一審訴訟中，一審法院根據中鐵公司的申請，委託天津市金環建設工程造價諮詢有限公司（以下簡稱鑑定機構）對中鐵公司在本案的已完工程造價進行鑑定。該鑑定機構沒有以《備案合同》和《補充協議》作為工程款的計價依據，而是以定額作為計價依據，並在此基礎上確定下浮率為24。66%。

五、一審法院經審理，認為《備案合同》因違反我國《招標投標法》的規定而無效，且並非雙方的真實意思表示，《補充協議》也未明確約定本案工程款的計價標準和方法，因此採信鑑定機構以定額為計價依據的鑑定方法，酌定在定額基礎上下浮12。33%計算中鐵公司的已完工程款，遂作出一審判決。中鐵公司和輝信公司均對此不服，均上訴至最高人民法院。

六、最高人民法院經審理，認為一審法院認定中鐵公司已完工程款的判決理由合法合理，中鐵公司和輝信公司的該項上訴理由均不成立。因一審判決存在其他錯誤，最高人民法院於2019年6月28日作出《民事判決書》，對本案予以部分改判。

⊙法律分析

從上述案情中我們可以總結出的法律問題是：本案《備案合同》和《補充協議》能否作為工程造價司法鑑定的計價依據？如不能，對於承包人中鐵公司的已完工程款，能否以定額為計價依據做司法鑑定？

吳剛律師主要分析如下。

一、本案《備案合同》和《補充協議》能否作為工程造價司法鑑定的計價依據？

答案是否定的。因為《備案合同》因違反我國《招標投標法》的規定依法屬於無效合同。雖然依據本案審理時施行的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱《建工司法解釋一》，現已廢止）第二條的規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。”本案當事人可以據此向一審法院主張參照《備案合同》約定的工程款計價標準鑑定中鐵公司已完工程款。但是，本案有一個特殊的事實是：當事雙方還簽訂了一份《補充協議》，該協議寫明《備案合同》僅作為備用使用，並非雙方的真實意思表示，而且雙方也沒有按照《備案合同》的約定實際履行。因此該《備案合同》不能作為本案工程款的計價依據。

其後，本案雙方簽訂的《補充協議》可以說是一份意向性補充協議。因為它並沒有對工程款的計價標準補充約定，而是約定雙方將來再對此另行簽訂補充及變更協議，具體約定。遺憾的是，雙方此後並未再簽訂補充及變更協議，直至產生訴訟。因此，《補充協議》也不能作為本案工程款的計價依據。

二、承包人中鐵公司的已完工程款，能否以定額為計價依據做司法鑑定？

從上述分析可知，本案《備案合同》和《補充協議》均不能作為工程款的計價依據，即當事雙方至訴訟時都沒有對中鐵公司已完工程款的計價標準作出明確約定。那麼在此情形下，一審法院應該如何操作？

對於此類情形，當前的司法實踐中，有的法院會參照《建工司法解釋一》第十六條的規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門釋出的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。”依法委託工程造價司法鑑定機構以定額為計價依據，鑑定承包人的已完工程款，並根據具體案情酌定工程款的下浮比例。

本案一審法院和鑑定機構即是參照上述司法實踐的做法，以定額為計價依據並結合具體案情酌定了中鐵公司的已完工程款。因此，二審法院最高人民法院才會認可一審法院的上述做法，不支援當事人的該項上訴理由（詳見本文“法院裁判”）。

⊙實務總結

前事不忘，後事之師。為避免後來者重蹈本案覆轍，吳剛律師團隊提出以下實務觀點，供大家參考。

一、在建設工程行業中，承包人尤其是包工頭等實際施工人先施工後籤合同，結果直至雙方發生訴訟時施工合同都未簽訂；或者雖然簽訂，但施工合同對工程款的計價標準和計價方法約定不明，甚至沒有明確約定的情況並不少見。一旦當事雙方發生訴訟，無論施工合同是否被法院認定有效或無效，對承包人而言或多或少都會造成一定的損失。因此，建議承包人無論如何還是要設法與發包人簽訂一份施工合同，尤其要明確約定工程款的計價標準。

二、需要注意的是，對於當事人對工程款的計價標準和計價方法約定不明或者沒有約定的施工合同糾紛案件，司法實踐中存在以下兩種裁判觀點：

一種是本案法院採取的裁判觀點。即法院依法委託工程造價司法鑑定機構以“定額”為計價依據，鑑定承包人的已完工程款。該類裁判觀點近年來較為常見。

另一種是