胥智仁：寡頭壟斷成員內部競爭狀態的解構

作者：胥智仁（德國馬克斯-普朗克創新與競爭法研究所、弗里德里希-席勒-耶拿大學法學院），不代表本號觀點，僅供參考。

目次

一、引言

二、歐盟有關共同市場支配地位內部競爭狀態的認識

三、共同市場支配地位內部競爭狀態的進階分析

四、《反壟斷法》有關共同市場支配地位的規則改進

五、結語

摘要：共同市場支配地位制度源起於歐盟競爭法，其認定邏輯是分別審查寡頭壟斷成員的內外部競爭狀態。其中，內部競爭狀態的審查是理論難點，也是共同市場支配地位與單獨市場支配地位在認定上的核心區別所在。依歐盟判決，寡頭成員須基於緊密的聯絡而能夠在相關市場上作為一個“共同實體”一致出現或行動。我國反壟斷法雖規定了共同市場支配地位的推定標準，但未全面、準確地理解“共同實體”這一核心概念的內涵與特徵。為精準構建共同市場支配地位的認定框架，應著重把握“共同實體”內部“緊密聯絡性”特徵，確認共同市場支配地位的內部處於缺乏有效競爭狀態，並結合“共同實體”外部“整體性”的特徵進行支配地位的認定。

關鍵詞：共同市場支配地位；寡頭壟斷；共同實體；單一主體；壟斷協議

01

引言

共同市場支配地位（collective dominance）作為反壟斷法上一個複雜且重要的概念，不僅與壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中三大反壟斷法制度均有交叉，而且在處理寡頭壟斷問題（the oligopoly problem）上具有其他制度無法替代的價值。在數字經濟時代，共同市場支配地位制度更具現實意義，其被認為是規制演算法默示共謀的有效和明智的執法武器。共同市場支配地位制度源起於歐盟競爭法。現行《歐盟執行條約》第102條規定了禁止濫用市場支配地位，措辭表述為“一個或者多個企業，濫用其在共同市場上，或在其重大部分的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿易，則被視為與共同市場不相容而被禁止”。其中，“多個企業”（more undertakings）之所以能濫用市場支配地位，前提是“多個企業”具有（共同）市場支配地位。依歐盟競爭法，在認定共同市場支配地位時，首先認定“共同實體”（collective entity），其次認定支配地位。如此安排審查順序，體現了分別對寡頭壟斷成員的內部和外部競爭狀態進行審查的思路。歐盟競爭法首先從內部競爭狀態的分析入手，認為共同市場支配地位是多個寡頭成員作為一個共同實體所“共同”擁有的，並且由於成員間的經濟或結構性聯絡或所處的市場結構，該共同實體能夠在相關市場上一致出現或行動。換言之，共同實體的存在揭示了共同市場支配地位成員在內部競爭狀態上缺乏有效的競爭。共同實體雖如同單個企業一樣實施市場行為，但卻由多個企業構成，由此區別於具有單獨市場支配地位的壟斷者。在審查寡頭成員的外部競爭狀態時，共同市場支配地位和單獨市場支配地位產生交叉。歐盟判決遵循認定單獨市場支配地位的思路，即審查寡頭成員作為一個“共同實體”是否能夠在很大程度上獨立於其他競爭者、交易相對人以及最終消費者行事並且能夠阻礙有效競爭。換言之，該“共同實體”不面臨有效的外部競爭，在對外關係上具有市場支配力。由於認定共同市場支配地位需要額外分析其內部競爭狀態，剖析共同實體這一核心概念成為長期以來理論界和法院判決中認定共同市場支配地位的重點和難點。

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）借鑑了共同市場支配地位制度，但與歐盟競爭法相比，我國的規定稍顯單薄與模糊。從條文字身來看，《反壟斷法》第19條並未明確規定共同市場支配地位的概念，只是透過兩個或三個經營者達到特定市場份額時可被推定為支配地位的規定，含蓄地表明瞭共同市場支配地位制度。立法者一方面認識到了共同市場支配地位與單獨市場支配地位存在共通之處，即市場份額能夠直接反映市場結構和競爭狀況，是認定支配地位的決定性因素。但另一方面，由於現行《反壟斷法》第17條有關市場支配地位的定義中刪去了2006年《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第12條中提出的數個經營者“作為整體”的要求，因此現行《反壟斷法》第19條並未要求數個經營者需構成一個整體後的市場份額才被納入考察範圍。此外，法條對三個以上經營者的情形也未作說明。成文法規定的模糊不清一定程度上也導致了在實踐中共同市場支配地位的相關規定被冷落和誤讀。從執法實踐來看，涉及共同市場支配地位制度的案件數量十分有限。對於法院受理和審判的數起反壟斷民事訴訟案件，例如“王鑫宇訴中國電信案”、“顧芳訴南方航空案”和“華秦訴秦都、渭城、華光等計程車公司案”，有學者認為，前兩起案件的裁判存在著試圖透過共同市場支配地位生硬地推匯出單獨市場支配地位的邏輯錯誤；後一起案件的裁判對“濫用共同”市場支配地位行為的“共同性”說理不足。行政執法中有“異煙肼原料藥壟斷案”和“撲爾敏原料藥壟斷案”兩案適用了共同市場支配地位制度。前案中，執法機構在認定共同市場支配地位時的邏輯只是對《反壟斷法》第19條基於市場份額的推定的照搬適用，並未涉及對具有共同市場支配地位的經營者的內部競爭關係的分析。後案中，執法機構一定程度上探究了具有共同市場支配地位的經營者的內部關係。決定書中指出湖南爾康醫藥經營有限公司（以下簡稱“湖南爾康”）基於潛在收購意圖和《戰略合作協議》對河南九勢製藥股份有限公司（以下簡稱“河南九勢”）具有一定的控制力，且二者相互協調配合實施了一致性行為。湖南爾康與河南九勢關係緊密，共同支配撲爾敏原料藥市場。但是，由於缺乏對“共同”市場支配地位中“共同性”的認識，執法機構儘管已採用“共同支配”的表述，但卻在兩個決定書中分別認定兩個經營者具有市場支配地位。換言之，執法機構試圖透過共同市場支配地位的推定條款，推匯出每個經營者都具有單獨市場支配地位。顯然，這種認知與共同市場支配地位的本質相矛盾，因為共同市場支配地位是指數個經營者“作為整體”而具有“一個”市場支配地位。此外，執法機構並未對共同市場支配地位的典型表現，即寡頭“一致性行為”進行深入分析，而是機械地比照禁止濫用單獨市場支配地位的思路，以單一企業為物件，對涉案的濫用行為進行了分別處罰。

《反壟斷法》借鑑了歐盟競爭法中濫用市場支配地位的相關制度，但是，對於“共同實體”這一歐盟競爭法認定共同市場支配地位的核心要件，我國反壟斷在立法層面上並未周延地借鑑，相關知識、原理、制度及其實施未能形成實現制度宗旨的閉環。鑑於此，本文將基於歐盟競爭法中有關“共同實體”的原理和判決，著力剖析共同市場支配地位的內部競爭狀態，解構我國反壟斷法有關共同市場支配地位的不足，針對性地提出完善建議。

02

歐盟有關共同市場支配地位內部競爭狀態的認識

（一）共同實體的概念

《歐盟執行條約》第102條中的“多個企業”一詞表明，多個在法律上獨立的經濟實體可以共同擁有支配地位，但前提是多個企業以“共同實體”的身份佔據該支配地位，這也構成了與壟斷經營者的核心區別。歐洲法院（CJEU）在“班輪公會”（Compagnie Maritime Belge Transports）一案中對“共同實體”進行了定義，即“從經濟意義上講，兩個或兩個以上在法律上獨立的經濟實體在特定市場上共同出現或行動”。共同出現或行動的能力意味著共同實體缺乏有效的內部競爭，從而才能在對外關係上相對於其他市場參與者表現為一個實體。

（二）共同實體產生的原因分析

1。經濟或結構性聯絡

為確立共同實體的存在，或者說為探究共同實體缺乏有效內部競爭的原因，歐盟透過一系列判決形成了第一種認定共同市場支配地位的路徑——尋找企業之間的經濟或結構性聯絡。根據歐盟判決和相關文獻，聯絡要素的範圍和種類非常廣泛，包括協議或其他形式的合作、規章制度的約束力、人事安排上的聯絡，參股以及決策和溝透過程等。此外，聯絡既包括處於同一生產環節的橫向經營者之間的聯絡，也包括處於上下游的經營者之間的縱向聯絡。“經濟聯絡”（economic links）的概念產生於1992年的“平板玻璃案”（Flat Glass）。歐盟普通法院（EGC）指出：“原則上不能排除特定市場上的兩個或多個獨立的經濟實體透過經濟聯絡而相互結合，從而使它們相對於同一市場上的其他經營者佔有支配地位。”隨後法院對“經濟聯絡”進行了舉例說明，“透過協議或許可獲得技術優勢……”法院進一步指出了經濟聯絡的功能，即“這使得他們在很大程度上能夠相對於競爭對手、交易相對人以及最終的消費者獨立行事”。“經濟聯絡”對於認定共同市場支配地位至關重要，但並非是必不可少的。在1999年的“Gencor”案中，歐盟普通法院指出“平板玻璃案”判決中提及的經濟聯絡並非是確定共同市場支配地位的必要條件。2000年的“班輪公會案”中歐洲法院重申了這一原則，認為典型的經濟聯絡（例如協議或法律義務）不應被視為確立共同市場支配地位的唯一要素。

2。市場結構以及寡頭相互依賴

在相關企業之間沒有經濟或結構性聯絡的情況下，歐盟競爭法認為市場結構本身，更確切地說是寡頭相互依賴也能導致共同實體出現，從而構成認定共同市場支配地位的基礎。寡頭成員基於所處的市場結構，能夠意識到彼此在定價或產量策略上存在相互依賴關係，因此成員能夠透過協調彼此市場策略的平行行為，從而避免相互競爭。據此，歐盟形成了第二種認定共同市場支配地位的分析路徑——市場結構以及寡頭相互依賴。該路徑主要發展完善於歐盟合併控制的背景下，在“Gencor”案中被歐盟普通法院予以確認，並以2002年的“航空旅行案”（Airtours）為分界點完成了從靜態機械分析到動態分析的轉變。“航空旅行案”之前，委員會和法院都意識到緊密寡頭可能由於合併而獲得支配地位，並且趨向於做出反競爭的平行行為，但判斷依據侷限於靜態的結構性特徵，而未能明確眾多特徵之間的動態有機聯絡。委員會的判斷方法是依靠一系列促進或阻礙共謀的市場特徵“清單”（checklist approach）。例如，產品同質性，成熟的市場，穩定和對稱的市場份額，高市場進入壁壘，成本對稱，需求無彈性和停滯，多個市場上存在聯絡（multi-market contacts）等。如果相關市場存在這些因素，或有利於共謀的市場特徵多於阻礙共謀的市場特徵，則推斷合併將阻礙有效競爭。這種清單式的靜態分析因過於機械而廣受批評。“航空旅行案”後，默示共謀理論成為認定共同市場支配地位的經濟學依據。該案中歐盟普通法院確立了三個累積要件：首先，市場必須高度透明。寡頭成員必須能以足夠的準確性和速度查明其他市場參與者的行為，以便確定他們是否統一行事。第二，寡頭成員必須能夠長期保持默示協調狀態，即必須存在不偏離一致行為的動機。第三，實際和潛在競爭對手以及消費者的市場力量不足以威脅寡頭成員的一致行動。與此同時，“清單”中的市場結構特徵只是作為補充性的支援依據。

歐盟透過法院判決不僅降低了企業間的經濟或結構性聯絡對於認定共同市場支配地位的重要性，並且摒棄了以往機械地依靠市場特徵清單的做法。此後歐盟委員會將“航空旅行案”的三要件發展為“協同效應”的四要件分析方法，但二者在本質上並無顯著區別，都是將共同市場支配地位的分析建立在動態的默示共謀理論之上。“協同效應”的檢驗標準認為，合併能夠以建立或加強共同市場支配地位的方式嚴重阻礙有效競爭，因為集中市場上的合併能夠增加企業默示協調其行為的可能性，合併也能使已出現的協調行為更容易達成、更穩定或更成功。

（三）共同實體與相似概念的區分

共同實體作為共同市場支配地位制度的核心概念，需要與相似的概念進行區分和界定。

1。與集團企業的區別

長期以來，歐盟競爭法對於“聯絡”須達到何種緊密程度才能將幾個企業視為一個共同實體的問題存在部分爭議，由此引發了集團企業（母公司和子公司）能否被視為共同實體從而具有共同市場支配地位的討論。但是，歐盟競爭法主流觀點認為，集團企業應被視為一個經濟實體（an economic entity），因為子公司在很大程度上依賴於母公司的指示，其行為並非是自主獨立的，而是處於母公司的控制下。歐盟委員會在實踐中也多次將集團企業視為一個企業。因此，作為“一個經濟實體”的集團企業只可能具有單獨市場支配地位，而不可能具有共同市場支配地位。歐盟競爭法轉而繼續探索，《歐盟執行條約》第102條規定的佔有支配地位的“多個企業”是否以每個“企業”的經濟獨立性為前提？換言之，共同市場支配地位語境下的共同實體是否必須由多個經濟實體構成？

為了確定共同市場支配地位的適格主體，歐盟普通法院在“平板玻璃案”中指出，第85條（現《歐盟執行條約》第101條）意義上的協議或協同行為的概念並不涵蓋屬於同一集團的企業之間的協議或行為，因為母公司和子公司儘管具有獨立的法律人格，但經濟上並不獨立，它們只構成了一個經濟實體。法院進一步指出，沒有法律或經濟上的理由認為第86條（現《歐盟執行條約》第102條）中的“企業”一詞與第85條中所賦予的含義不同。歐洲法院在隨後的“班輪公會案”中確認了這一立場，認為“企業”的概念以每個實體的經濟獨立性（the economic independence of the entity）為前提，因此構成共同實體的“多個企業”是指兩個或多個在法律上獨立的經濟實體（two or more economic entities legally independent of each other）。

從表面上看，共同實體與集團企業的區別在於所組成的經濟實體的數量。前者由多個經濟實體組成，在相關市場上一致出現或行動。後者在歐盟競爭法中則被視為一個經濟實體，因此只可能具有單獨市場支配地位。究其深層次原因，二者的區別在於企業間聯絡的型別和緊密程度不同。共同實體產生於企業之間的經濟或結構性聯絡，或源於寡頭市場結構下的相互依賴關係。母公司和子公司的聯絡則源於公司法上的控制關係。集團企業內部聯絡的緊密程度很高，以至於子公司失去了經濟獨立性，其行為受母公司的指示。反觀構成共同實體的成員間聯絡的緊密程度則低於集團企業，其成員是在法律上獨立的、在經濟上有自主決定能力的企業。

2。與參與壟斷協議的卡特爾企業的區別

卡特爾企業與共同實體的區別同樣體現在聯絡的種類和緊密程度。卡特爾成員之間存在著協議、決議或其他協同行為。依歐盟判決，共同實體的產生卻不以存在協議為前提。壟斷協議三種形式、合法的協議或寡頭市場結構下的相互依賴關係都可以成為導致共同實體出現的“聯絡”要素。

當聯絡體現為壟斷協議時，可能涉及到《歐盟執行條約》第101條和第102條在適用上的競合，即卡特爾成員同時也是共同實體的成員。但是，前提是卡特爾成員由於執行此類協議而緊密地聯絡在一起，並因此能夠相對於其競爭者、交易相對人和消費者在市場上作為共同實體出現。存在壟斷協議本身無法直接推匯出共同市場支配地位的存在。

當聯絡體現為合法的協議時，共同實體成員之間的緊密程度可能低於卡特爾成員。這是因為壟斷協議儘管非法，但存在一定的直接約束力且範圍明確，企業能夠依據協議內容結成同盟，實施壟斷行為。然而，合法協議雖然能構成成員間的共同利益，但卻不能或難以達到卡特爾成員依據壟斷協議所實施的固定價格、限制數量、聯合抵制等壟斷行為具有的“一致對外”的效果。

當聯絡體現為寡頭相互依賴關係時，共同實體成員之間的緊密程度可能同樣低於卡特爾成員。其原因在於，根據經濟學原理，即使簽訂了明示的壟斷協議，卡特爾成員尚且面臨著透過背叛行為在短期內獲得高利潤的考驗。在缺乏明示的壟斷協議的約束下，寡頭成員難以僅憑市場結構導致的相互依賴而長期保持高度緊密性，以維持默示共謀下的超競爭結果。

03

共同市場支配地位內部競爭狀態的進階分析

（一）參考“單一主體”的概念反向解讀共同實體

如前文所述，支配性集團企業在歐盟競爭法主流觀點中被認定為具有單獨市場支配地位而非共同市場支配地位，原因在於集團企業被視為一個經濟實體，而共同市場支配地位語境下的共同實體則是由多個經濟實體組成。由此可見，共同實體與單一經濟體應是相矛盾的概念。

對於是否應將多個獨立法律主體視為一個主體的問題，美國《謝爾曼法》採用單一主體學說（single-entity doctrine）進行判斷。同樣地，歐盟競爭法也發展出“單一經濟體”（an economic entity）的概念，以確定在壟斷協議和濫用市場支配地位方面的責任主體。本文試圖透過借鑑理論相對成熟的“單一主體”概念，從反向解讀共同實體，釐清共同市場支配地位的內部競爭狀態。

在美國判例法中，“Copperweld”案確定了單一主體學說的範圍。美國聯邦最高法院審查的出發點是“利益統一”（unity of interest）和“控制”（control）兩個方面。從“利益統一”角度而言，典型的單一主體例如母公司和全資子公司始終具有“統一目的或共同的設計”（unity of purpose or a common design）。無論是否存在正式的協議，子公司均按照其唯一股東母公司的利益行事。反之，追求獨立經濟利益的獨立經濟參與者（separate economic actors pursuing separate economic interests）可作為單一主體的抗辯理由。從“控制”角度而言，如果子公司的行為違背了母公司的最大利益，母公司可隨時主張對子公司的完全控制權（full control at any moment）。完全控制權同樣意味著單一主體只有一個決策中心，成員具有共同目的和利益。“American Needle”案在“Copperweld”案的基礎上從反面論證了在何種情況下多個實體不能被視為單一主體，即多個實體既沒有統一的決策能力（the unitary decisionmaking quality），也並非控制著單一經濟力量的集合（a single aggregation of economic power）。本案中，法院認為球隊在智慧財產權市場上存在競爭，球隊是追求個人利益最大化的實體（separate profit maximizing entities）。因此，多個實體之間存在潛在的競爭利益也構成了法院否認單一主體的理由。

歐盟競爭法上的“單一經濟體”依附於“企業”這個基礎概念，即“任何從事經濟活動的實體，不論其法律形式和融資方式如何”。“經濟活動”必須由能夠自主決策的實體進行。在得出集團企業是單一經濟體的結論前，有必要審查母公司是否能夠決定性地影響其子公司的銷售和價格政策，以及它是否實際使用了這種影響。相關主體間的經濟、組織和法律聯絡不僅可作為判斷母公司是否能夠對子公司決策造成實質性影響和控制的依據，而且可作為否認二者構成單一經濟體的抗辯理由。

結合美國法院和歐盟法院的一系列判決，至少可對單一主體與共同實體作如下理解：從表面上看，二者的認定都需要共同利益和執行共同利益的紀律性，並且成員之間都不存在有效競爭關係。但二者必須在“利益統一”和“控制”方面存在區別：首先，共同實體的成員間雖然至少在短期記憶體在共同利益，但無須要求始終保證利益統一。成員應該是獨立追求個人經濟利益的實體。其次，基於經濟聯絡或所處的市場結構，共同實體成員雖然能夠意識到協調彼此的行為符合共同利益最大化，但成員必須能夠獨立決策是否參與協調，甚至決定是否偏離協調。換言之，成員之間不存在完全控制，而是保留了某些潛在的競爭利益。

（二）釐清共同市場支配地位語境下的“經濟或結構性聯絡”與壟斷協議的關係

由於透過壟斷協議制度規制寡頭默示平行行為面臨著難以證明存在意思聯絡的障礙，共同市場支配地位制度最初是作為一種替代性制度產生的。在歐盟競爭法中，共同市場支配地位制度的發展常與《歐盟執行條約》第101條壟斷協議制度存在交叉。原因有二：其一，共同實體可產生於寡頭成員間的“經濟或結構性聯絡”，並且上述聯絡可以體現為壟斷協議的形式，此時可能涉及到《歐盟執行條約》第101條和第102條的同時適用；其二，在認定濫用行為時，寡頭默示平行行為與協同行為在實踐中難以區分，此時可能涉及到《歐盟執行條約》第101條和第102條的選擇適用問題。

透過梳理歐盟有關共同市場支配地位的相關判決，可從以下五個方面對“經濟或結構性聯絡”與壟斷協議的關係進行闡釋：首先，僅憑存在壟斷協議的事實不能認定存在共同市場支配地位，更不用說構成對共同市場支配地位的濫用。在“平板玻璃案”中，無論是認定共同市場支配地位，還是後續認定該支配地位被濫用，委員會依據的都是三家生產商達成了壟斷協議的事實。該做法被歐盟普通法院稱為“重複利用”（recycle），其合法性遭到了法院的完全否認和批評。第二，締結《歐盟執行條約》第101條所禁止的壟斷協議的事實可在特定的前提下同時觸犯第102條，此時《歐盟執行條約》第101條和第102條將會同時適用。“班輪公會”案明確了該前提，即必須確定相關企業由於執行此類協議而緊密聯絡在一起，並因此能夠相對於其競爭者、交易相對人和消費者在市場上作為共同實體出現。此外，還需明確該共同實體實際上濫用了這種能力。結合第一點可以得出結論，壟斷協議導致的反競爭效果不能“嫁接”用於濫用支配地位的違法性判定。換言之，締結壟斷協議的行為本身不等同於濫用共同市場支配地位的行為。第三，被《歐盟執行條約》第101條第3款豁免的協議仍可構成違反第102條的基礎。被豁免的協議雖然具備了合法性，但仍具有一定程度的限制、排除競爭的效果，並可能成為使寡頭成員實施協調行為的經濟聯絡，為共同市場支配地位的產生及濫用提供便利條件。第四，確立共同實體或共同市場支配地位並不以存在壟斷協議為前提。合法協議以及寡頭相互依賴關係也能導致共同實體的出現。第五，寡頭的默示平行行為應區別於協同行為。《歐盟執行條約》第101條意義上的協同行為是企業之間共謀的結果，是一種蓄意的協調。相反，寡頭的默示平行行為是反覆、多次的非合作博弈的結果，儘管同樣能產生類似共謀的效果，但其因缺乏意思聯絡而難以被認定為協同行為。

（三）明確基於寡頭相互依賴認定共同市場支配地位的前提

歐盟的判決明確了透過寡頭相互依賴認定共同市場支配地位的可能性，但由此引發了討論：寡頭壟斷是否必然導致共同市場支配地位？換句話說，能否僅憑寡頭相互依賴認定共同市場支配地位？依據經濟學原理可以得知，寡頭市場上一切皆有可能發生。寡頭市場上既可能存在平行漲價的默示協調，也可能存在激烈競爭。即使達成了默示協調，寡頭成員依然面臨著個別成員透過降價來提升銷量，從而短期內獲得比其他成員更高利潤的背叛風險。因此，第一個問題的答案是否定的，寡頭壟斷市場結構是共同市場支配地位的必要不充分條件。“航空旅行案”給出了第二個問題的否定答案。該案中，法院沒有止步於依賴靜態的結構性依據，而是建立了動態的默示共謀分析機制，透過市場透明度、可信的有效的制約機制以防範偏離行為以及缺乏制約寡頭的外部市場力量三個嚴格累積條件，對默示共謀的可能性和穩定性進行考察。由此可以看出，只有默示平行行為已經發生並且具有一定的穩定性，共同市場支配地位才能從中產生，並允許寡頭在相當大的程度上獨立於其他市場參與者以統一的方式行事。

（四）數字經濟時代：動態默示共謀理論和個案評估原則的結合運用

無論是“航空旅行案”中確立的認定共同市場支配地位的三要件，還是“協同效應”下的四要件，都是基於傳統的、資訊相對匱乏且難以對稱的市場背景。在目前的數字化時代，共謀條件（環境）不可同日而語。個別要件對於默示共謀的實現能夠同時產生正反兩方面的影響，這對反壟斷監管提出了極大的挑戰。例如，一方面，由於資料與演算法的廣泛運用，降低了資訊的時滯，提升了資訊對稱程度，市場透明度顯著改善，由此降低了經營者決策時的不確定性，有利於共謀的實現和監視共謀的執行，並及時懲戒偏離行為。另一方面，市場透明度的提高也可能同時降低市場準入門檻，促使企業參與競爭，降低消費者搜尋成本，從而增強了相對方的市場力量。此外，雙邊或多邊平臺的跨界競爭已成為常態。“多個市場上存在聯絡”的現象既能強化寡頭的共同利益，遏制偏離協調的動機，也能增加企業全面報復偏離行為的成本，從而降低了威脅機制的可信性。鑑於此，數字經濟中對共同市場支配地位的認定不僅要依託於動態默示共謀理論，更應重視個案評估原則，對單個要件的權重進行具體分析，避免對默示共謀理論進行過度概括的機械運用。

04

《反壟斷法》有關共同市場支配地位的規則改進

（一）《反壟斷法》及相關配套規章中既有規定及其不足

《反壟斷法》第17條第2款明確了市場支配地位的定義；第18條規定了市場支配地位的認定因素；在此基礎上，第19條規定了市場份額推定標準。共同市場支配地位制度則隱含在《反壟斷法》第19條第1款第2項和第3項的推定標準中，即透過兩個或三個經營者的市場份額達到特定門檻的事實，推定其具有市場支配地位。值得肯定的是，2019年6月國家市場監督管理總局公佈的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第13條對認定兩個以上經營者具有（共同）市場支配地位需考慮的因素作了進一步明確規定，市場結構、相關市場透明度、相關商品同質化程度、經營者行為一致性等因素也被納入考慮範圍，這將為實踐提供更多的指引。

但是，我國反壟斷法中有關共同市場支配地位的規定主要有以下不足：一是，《反壟斷法》第19條未明確共同市場支配地位的定義，也未解釋共同市場支配地位的成因。二是，對共同市場支配地位的“共同性”認識不足，支配地位的定義和認定因素條款沒有對“共同性”予以規定。三是，《反壟斷法》第19條市場份額推定標準是共同市場支配地位成立條件的過度簡化，並且在舉證責任分配上嚴重失衡。四是，《反壟斷法》第19條第2款規定了支配地位推定標準的可反駁情形，但“不應當推定該經營者具有市場支配地位”存在表述不清的問題，因為共同市場支配地位是指多個經營者作為整體具有支配地位的情形，共同市場支配地位的單個成員通常並不具有支配地位。從相關配套規章來看，儘管《暫行規定》第13條表明執法機構意識到結構性因素可作為認定共同市場支配地位的考慮因素，但與歐盟競爭法相比，該規定忽視了企業間的經濟或結構性聯絡因素可同樣導致共同市場支配地位的情形。

（二）構建三層次的分析路徑

1。共同實體

從前文已知，歐盟競爭法在認定共同市場支配地位時，共同實體是區別於認定單獨市場支配地位的核心要件，也是理論難點。我國反壟斷法第19條第1款第2項和第3項從“共同市場份額”的角度推定共同市場支配地位的思路值得肯定，但“共同性”認知不應僅反映在推定條款中，在市場支配地位的定義和認定條款中也應考慮。既有規定反映出的對共同市場支配地位的“整體性”或“共同性”認識不足的問題，應予以解決。因此，在構建共同市場支配地位的分析框架時，應明確將共同實體作為認定共同市場支配地位的前提。共同實體應區分於集團企業和卡特爾企業。三者的主要區別在於成員間聯絡的“緊密程度”的不同。共同實體的成員應是在經濟上能夠自我決策的主體，其聯絡的“緊密程度”通常低於集團企業和卡特爾成員。此外，共同實體可以產生於寡頭相互依賴關係。在這種情況下，執法人員不僅應考慮經濟學文獻中公認的有利於共謀的市場結構因素清單，而且應將動態的默示共謀理論納入綜合考察範圍。尤其是在數字經濟的背景下，經營者之間體現為以資料和演算法為紐帶的依賴關係。海量資料的可獲取性和演算法的普及使用將極大程度地提高市場透明度，競爭者可以瞭解並預測對手的商業策略，避免價格戰的“默契”會因此加強。計算機的快速響應能力提升了資訊交換速度，幫助經營者準確監視偏離行為，並及時有效作出懲罰。上述市場條件都為默示共謀的產生和後續維持提供了便利，也催生了共同實體的出現。

2。支配地位

處於共同市場支配地位的寡頭成員作為一個整體，必須在外部關係上滿足與單獨市場支配地位相同的要求。因此，在第二層次認定支配地位時可遵循認定單獨市場支配地位的思路，依據《反壟斷法》第18條進行認定，但應始終強調多個經營者是“作為整體”滿足了系列條件。結合當前數字經濟的全球大背景，德國《反限制競爭法》作為規範數字市場競爭秩序的先行開拓者，已率先將直接和間接的網路效應、規模效應、與競爭相關的資料訪問能力、創新驅動下的競爭壓力等作為數字市場中考量市場力量的因素。我國反壟斷法在吸取相關經驗時，應注意不僅要考慮數字市場的特徵對認定單獨市場支配地位的影響，而且要與共同市場支配地位的認定有機結合起來。

在推定多個經營者具有共同市場支配地位時，“共同擁有的”高市場份額是對市場力量的有力說明。但反壟斷實踐發展表明，市場份額作為經典的說明指標，其重要性呈現弱化趨勢，由此可能導致市場支配地位的推定條款被“束之高閣”。單一的市場份額推定標準甚至可能導致假陰性或假陽性的推定錯誤。鑑於此，《反壟斷法》第19條應完善市場支配地位推定條款的可反駁標準，從而平衡誤差。由前文可知，共同市場支配地位必須同時包含兩個要素，即共同實體和支配地位。但反駁具有共同市場支配地位只需將上述兩要件擇一擊破即可。對於反駁存在共同實體，可增設一個標準，即證明可以預期寡頭成員之間存在有效的內部競爭。德國《反限制競爭法》第18條第7款第1項正是採用了上述方式，對第6款規定的推定標準予以反駁。對於反駁存在支配地位，《反壟斷法》第19條第2款規定了“市場份額不足十分之一”的標準，但該標準是針對將個別經營者排除共同市場支配地位的情形，該標準並非是對共同實體具有市場支配地位這一推定本身的反駁。第19條第3款雖然規定了對支配地位的推定可予以反證，但該款針對的是推定單獨市場支配地位的情形，而忽略了共同市場支配地位的推定。為此，筆者建議《反壟斷法》第19條第3款在表述上修改為：“被推定具有市場支配地位的經營者或數個經營者組成的整體，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。”對此，被推定者可舉證該整體與其他經營者之間存在實質競爭，或與其他經營者相比，該整體並不具有突出的優勢地位，從而證明支配地位的推定不成立。

3。濫用共同市場支配地位

反壟斷法並不禁止共同市場支配地位，而是禁止濫用共同市場支配地位的行為。因此應將共同市場支配地位的認定與濫用行為的認定在步驟上予以區分。

在確定濫用行為的主體方面，應首先明確，在濫用行為是藉助於共同市場支配地位帶來的優勢的前提下，共同市場支配地位既可被單個經營者濫用，也可被多個經營者“共同濫用”。因此，濫用共同市場支配地位的行為主體並非一定為多個經營者。

在確定濫用行為方面，首先應區分“共同濫用市場支配地位”和“濫用共同市場支配地位”兩種表述方式，並以後者為準。理由在於，前者在表述上容易造成共同市場支配地位只能被多個經營者“共同”濫用的誤解。其次，不能將默示共謀理所應當地等同於濫用共同市場支配地位的行為。如前所述，歐盟競爭法將默示共謀理論運用於共同市場支配地位的認定階段，而非認定濫用行為階段。這與默示共謀和共同市場支配地位本身均不違反反壟斷法的主流觀點相一致。默示共謀是特定市場條件下經營者匹配彼此市場策略、以追求利潤最大化的理性行為。如果將其視為濫用，意味著法律強迫經營者進行非理性行為，這與反壟斷法保護市場公平競爭、維護社會公共利益的原則相違背。再次，《歐盟執行條約》在第102條中將共同市場支配地位和單獨市場支配地位的濫用行為一併予以規定。這表明，濫用行為的具體表現形式是通用的。濫用共同市場支配地位的行為可同樣劃分為剝削性濫用和排他性濫用，其目的是“攫取超額壟斷利潤或維持、加強共同市場支配地位”。

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結語

共同市場支配地位在經營者集中和禁止濫用市場支配地位制度下的運用是歐盟競爭法上最複雜和具有爭議的問題之一。在數字經濟席捲全球的背景下，大規模的經營者集中以及網路效應、規模效應和鎖定效應塑造下的市場格局將導致寡頭壟斷結構在數字經濟時代愈發常見，這為共同市場支配地位的產生提供了溫床。認定共同市場支配地位的重點和難點在於研究共同市場支配地位的內部競爭狀態，剖析共同實體這一核心概念是釐清內部競爭狀態的不二法門。共同實體既能產生於企業間的經濟或結構性聯絡，也能產生於寡頭相互依賴關係。前述兩種分析路徑揭示了共同市場支配地位內部缺乏有效競爭的原因——多個企業能夠在相關市場上獨立於其競爭者、交易相對人和消費者實施一致性行為的原因。為了進一步界定共同實體的概念邊界，宜從其內外部特徵切入。共同實體內部具有“緊密聯絡性”，外部具有“整體性”和“共同性”。前者依據緊密程度的不同，將共同實體區別於集團企業和卡特爾企業；後者將共同市場支配地位的單個成員在市場力量上與具有單獨市場支配地位的企業予以區分。由此，共同實體的概念邊界得以明確。

反壟斷規則禁止濫用共同市場支配地位的前提是認定存在共同市場支配地位。證明共同實體是第一層次，也即完成了共同市場支配地位的“共同”層面認定。第二層次是認定“支配”層面，在此應延續共同實體的“整體性”特徵要求，考察多個經營者作為整體是否具有支配地位。第一、二層次的分析為認定共同市場支配地位形成完整的邏輯閉環，同時為後續第三層次的識別濫用共同市場支配地位的行為提供了理論基礎。