正當防衛可以無限度反擊嗎？律師告訴你什麼是正當防衛

第七講 （客觀）違法阻卻事由

概述：一個行為具備了客觀要件表明其暫時具有法益侵害性（違法性），如果存在阻卻事由，則該行為便不再具有法益侵害性，無需進入責任階層的判斷，直接認定為無罪。

注意體系思維：正當防衛、緊急避險首先具有客觀層面的“違法性”，進入正當防衛/緊急避險體系審查案件的前提是客觀要件的成立。

第一節 正當防衛

一、起因條件：面臨的侵害具有不法性、客觀性、現實性

不法性

一般僅限於針對個人法益的不法侵害

注意：防衛人不限於被害人本人，可以是第三人

客觀性

行為符合客觀違法階層即可

1。

司法解釋

：精神病患者、未成年人實施的不法侵害，如果不是嚴重危及人身安全的不法侵害，對其應先採取其他避免措施、制止措施；若無法採取其他避免、制止措施，則可以反擊，進行正當防衛

2。動物侵害問題【主人唆使、疏於管理致使動物侵害屬於正當防衛；野狗自發咬人而反擊屬於（防禦型）緊急避險】

3。對不作為的不法侵害可以正當防衛：如甲開車撞傷乙，欲逃逸，丙強迫甲救人

【

案例模型

】：甲（聾子）乙二人一起去打獵，甲誤將狗蛋當狗熊就要射擊，乙大喊不要射擊，無效，情急之下朝甲大腿上打一槍而救下狗蛋。

注意：

正當防衛制止的可以是過失的不法侵害

（如上述案例）

現實性

不法侵害必須是現實存在的，以此區別與假想防衛

對假想防衛的處理：假想防衛最多是過失，有過失即過失犯罪；沒有過失則按照意外事件處理

二、時間條件

概念

不法侵害正在進行——已經開始，尚未結束；否則屬於防衛不適時——事前防衛、事後防衛

不法侵害的開始

結論：

不法侵害對法益造成的危險比較緊迫時才可進行正當防衛

例：甲欲盜竊乙家，在其院牆外蹲點、觀望（不緊迫）——甲正在翻牆（比較緊迫，可正當防衛）——甲在撬門（非常緊迫，屬於著手實行）

注意防衛裝置問題：

防衛手段與不法侵害具有相當性 + 防衛手段不能侵害其他法益=正當防衛

不法侵害的結束

概念

：

不法侵害的行為結束，而且不法侵害的危險解除

2020司法解釋

：不法侵害雖然暫時中斷、暫時被制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，表明不法侵害仍在進行。

結束的判斷標準：

1、判斷的時間：從

行為時

判斷，避免事後視角

2、判斷的視角：從

一般人

的視角判斷

財產犯罪的特殊處理

犯罪人即使取得財物，但在被害人當場還來得及挽回損失的情形下，視為不法侵害尚未結束，可實施正當防衛。總結追小偷問題如下：

三種類型：

1。 追財行為：追的途中小偷摔死，追財合法，無罪；追上奪回財物，屬於正當防衛

2。 扭送行為：合法的前提是隻能以控制其人身自由為目的，不能洩私憤而傷害

3。 不法侵害行為：追上是為了傷害侮辱等，屬於侵害行為

考查角度1【因果關係】

：小偷逃跑過程中不慎摔死

①追財、扭送行為中：合法行為，與小偷死亡結果無關

②不法侵害行為：具有嚴重性、緊迫性時才與小偷死亡結果有因果關係

考查角度2【作為義務】

：小偷逃跑過程中情節之下跳河，有淹死危險

結論：被迫跳河則有救助義務；若相距甚遠則屬於被害人自陷風險，沒有救助義務

三、意思條件=防衛意圖+防衛認識

防衛意圖

概念：防衛人制止不法侵害是出於正當意圖、動機，即為了保護合法權益

結論1

：

成立正當防衛不要求具有防衛意圖

結論2

：防衛意圖與侵害意圖可以並存，不是對立排斥關係

案例：

甲看到仇人乙在強制猥褻婦女，甲處於報復心理攻擊乙，將其打倒。甲具有防衛認識而不具備防衛意圖

防衛認識

（難點！2020主觀題考）

概念：防衛人認識到某項合法權益正在遭受不法侵害，認識到自己在制止不法侵害

偶然防衛的辨認標準

：

客觀上制止了不法侵害，但主觀上沒有認識到這一點

1。【故意型偶然防衛】乙欲殺死丙，正舉槍射擊，被窗外的甲開槍射殺。甲只有殺乙的故意，沒有認識到乙正要殺人。事後查明，若甲不殺乙，乙開槍將打死丙。甲成立偶然防衛，涉嫌故意殺人罪

2。【過失型偶然防衛】乙欲殺死丙，正舉槍射擊，被窗外的甲開槍射殺。甲是獵人，在附近擦槍，不慎走火將乙打死。甲客觀上制止了乙的不法侵害但主觀上沒有認識到。甲成立偶然防衛，涉嫌過失致人死亡罪。

偶然防衛的觀點展示

：

1。 防衛認識不要說

（

結果無價值論

）：客觀上制止了不法侵害，不要求主觀上認識到即成立正當防衛。原理：行為的好與壞取決於客觀結果，因此偶然防衛成立正當防衛。

2。

防衛認識必要說

（

行為無價值論

）：成立正當防衛要求主客觀相統一，即客觀上制止了不法侵害，主觀上有防衛認識；故偶然防衛不成立正當防衛。行為的好壞與結果的好壞獨立評價。如在上表中案例1中，行為構成故意殺人罪既遂，但結果是保護了乙，認定為故意殺人未遂即可。

偶然防衛VS假想防衛

客觀要件（√）+主觀要件（×）=偶然防衛——觀點展示

客觀要件（×）+主觀要件（√）=假想防衛——不構成正當防衛

防衛挑撥

防衛挑撥不構成正當防衛，屬於故意侵害

相互鬥毆

1。 鬥毆VS故意傷害：（1）看誰先動手：先動手是傷害，還手是反擊；（2）看地點：上門打人是傷害，反擊是防衛

2。鬥毆無防衛，鬥毆有承諾（被害人輕傷以內的承諾）

四、物件條件：必須針對不法侵害者本人進行防衛

共同犯罪問題

1。 對直接實行犯可以防衛

2。 對教唆犯、間接正犯不能正當防衛

3。對幫助犯的

攻擊性幫助行為

能夠進行防衛（如持刀策應）

三種特殊情形

【

案例1

】甲故意傷害乙，乙情急之下將丙的花瓶拿起反擊甲，導致花瓶損毀

乙對甲構成正當防衛，對丙構成緊急避險，二者想象競合，優先認定為正當防衛；對丙構成緊急避險，不構成故意毀壞財物罪，但民事應賠償。

【

案例2

】甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲傷害乙，乙抵擋時將飛來的花瓶打碎

乙的行為本身不具有違法性，故對甲不成立正當防衛，對丙不成立緊急避險

【

案例3

】甲故意傷害乙，乙反擊，情急之下撿起磚塊扔向甲，擊中甲的同時也擊中了旁邊的丙。

觀點展示：

1。 乙對丙也構成正當防衛；問題是，丙只能忍受甲的行為

2。 乙對丙構成假想防衛；問題是，很難說乙主觀上以為丙對其有不法侵害

3。 乙對丙構成緊急避險；問題是，緊急避險要求損害較小權益保護較大權益

五、限度條件：未明顯超過必要限度造成重大損害

判斷標準

1。必要性

：只要是制止不法侵害的必要手段，就不過當（從如何制止不法侵害的角度考慮）必要性判斷應從行為時的情境，根據社會一般人的角度判斷。

2。相當性

：比例原則，防衛級別可隨著侵害的嚴重升級而升級

注意：

必要性是第一位的判斷標準，相當性標準是第二位的判斷標準

防衛過當的認定

法條規定

防衛過當，應負刑事責任，但應當減輕或免除處罰

成立條件

1.客觀要件：發生過當結果

（手段過當但未造成過當結果也不成立防衛過當）

2.主觀要件：對過當結果至少有過失；沒有過失則屬意外事件

六、特殊正當防衛

法條規定

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

條文屬性

該條屬於注意規定而非賦予防衛人無限防衛權，本條的適用同樣要滿足正當防衛的成立條件；只是提醒法官注意：防衛人面臨嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，防衛造成不法侵害人傷亡也不算過當

具體解釋

1。 行兇：嚴重危及人身安全的行為

2。 “殺人、強姦、搶劫、綁架”：指犯罪行為而非罪名；必須是暴力手段實施（如針對投毒殺人、昏醉強姦不能實施特殊正當防衛）

3。 其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪：與上述犯罪行為相當，並具有致人重傷或死亡的緊迫危險和現實可能的暴力犯罪。如劫持航空器罪、爆炸罪