"約定損失"與"實際損失"在確定違約損害賠償時如何適用

合同雙方出於保證合同順利履行和高效率解決違約問題的考慮，常常會約定違約情況下的損失賠償金額或者計算方法，即“約定損失”。而實踐中往往存在約定違約賠償的金額與實際因違約造成的損失不一致的情況，那麼，如何適用才是合法合理的呢？

一、“實際損失”在法律上的含義

《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，違約賠償責任是與“因違約所造成的損失”直接關聯的，而後者既包括實際發生的損失，又包括“合同履行後可以獲得的利益”（又叫“可得利益損失”）等方面的損失。

最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。” 因此，從現行法律規範來理解，“實際損失”僅指因違約直接給被違約方造成的支出性的損失，是其中一個主要部分。

二、違約損害賠償以“實際損失”為基礎

違約損害賠償是因債務人不履行合同債務所產生的責任。由於債務人違約而使債權人遭受損害，當事人之間的原合同債務就轉化為損害賠償的債務關係。按照法理及法律、司法解釋的精神，損害賠償原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償具有補償性，其主要目的在於彌補或填補債權人因違約行為所遭受的損害後果。《合同法》原則不採用懲罰性損害賠償，只是經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的情形例外，《合同法》規定依照《消費者權益保護法》的規定（加倍賠償）承擔損害賠償責任。

《合同法》第一百一十三條規定“損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失”，第一百一十四條：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”因此，即便合同雙方預先約定了違約責任的承擔，但違約損害賠償責任時仍取決於給被違約方所造成的損失。而上文司法解釋也作出規定：確定違約損害賠償“以實際損失”為基礎，兼顧可得利益損失等。

由此可見，違約損害賠償是以“實際損失”為基礎的，這符合調整民事法律關係的潛在理念——公平原則與誠實信用原則。

三、“約定損失”與“實際損失”的權衡標準

從合同法來看，“損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失”，但並不直接否定約定的損失賠償，因為合同的履行到承擔違約責任仍是以雙方意思自治為主，並且，主張“實際損失”以及可得利益損失等需要受損一方當事人舉證證明，實踐中往往存在成本大和舉證難的問題，因此當事人一般按約定損失賠償金額解決違約問題。只有在當事人請求法院調整約定損失賠償額的情況下， 才涉及法院在“約定損失”與“實際損失”及其他因素的綜合權衡的問題。那麼，量的問題如何權衡呢？

根據上文所引最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，原則上“應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量”；其中第二十九條還規定了具體標準：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失。”