“網路借貸型”非法集資行為涉罪該如何辯護？（下）

作者

李澤民律師：廣強律所執行主任；經辯中心主任

李蒙：廣強經辯中心研究員

“網路借貸型”非法集資行為涉罪該如何辯護？（下）

——非法吸收公眾存款罪的辯護

對於“網路借貸型”非法集資案件構成集資詐騙罪的辯護，本文主要聚焦於“非法佔有目的”的辯護上。辦案機關的入罪邏輯是網路借貸行為構成非法吸收公眾存款罪時，如果行為人還具有非法佔有目的，則構成集資詐騙罪。因此，打掉非法佔有目的，在應對集資詐騙罪的指控時也就起到了釜底抽薪的作用。

《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在第七條明確了七種可以認定具有非法佔有目的的情形，如集資後不用於生產經營活動、揮霍集資款致使不能返還、攜款逃匿、將集資款用於違法犯罪活動等等。在處理“網路借貸型”非法集資行為涉集資詐騙罪的案件時，這些規範依然具有很強的指引作用，但是其與案件事實結合後又會呈現不一樣的樣態。

本文將圍繞非法佔有目的與“網路借貸型”非法集資行為的特徵予以詳細論述。

一、總則：不能返還不等同於具有非法佔有目的

有論者總結“網路借貸型”非法集資案件的區分定罪邏輯是：以造成投資者損失的多少來進行區分，造成損失大的，定集資詐騙罪；造成損失少的，定非法吸收公眾存款罪。

在本文看來，這是一種直觀卻不準確

的

總結，眾所周知，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區別就在於：有無非法佔有目的。這是一種存在於行為人主觀的目的、想法，只有表現出來才能讓外人所認識、判斷。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出：不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法佔有的目的。

一般來說，某一案件中，給投資者造成損失大，原因可能是平臺組織者確實想要將投資者的錢據為己有，但是也可能是投入到生產經營中尚未回本或遭遇商業風險產生了虧損，因此無法返還。

對於前一種可能（沒有歸還是因為不想還），在證據確鑿時認定為集資詐騙罪無可厚非，但是對於後一種情況（沒有歸還是因為無法歸還），如果單純依照“損失大”而認定為集資詐騙罪，則無疑在處罰一個人或者一個組織體的不幸遭遇，不僅不能實現罪責刑相適應，也不能起到犯罪預防的功能。

因此，對於網路借貸型非法集資案件來說，“沒有退賠”與“以非法佔有為目的”並不存在必然聯絡，不能僅以此推定。“沒有退賠”既有歸還債務、炒股等主觀原因，也有確因投資失敗、放貸未收回等客觀原因。

在“網路借貸型”非法集資案件中，如果是作為平臺為他人提供集資，一般不會面臨具有非法佔有目的的指控（除非對於他人的非法佔有目的明知且提供幫助）。而對於融資自用的行為則可能面臨著具有非法佔有目的的指控，

本文則認為融資自用不等於具有非法佔有目的

。

二、融資自用不等同於具有非法佔有目

企業自建網貸平臺融資自用，違反了《網路借貸資訊中介機構業務活動管理暫行辦法》的規定，但是自用不等於具有非法佔有。對於企業融資自用的情況還應當結合用途進行判定是否具有非法佔有目的。

雖然在吸納資金的過程中，網貸平臺隱瞞了融資自用的真實意圖，虛構了他人的用款需求，但是這是為了規避網貸平臺不得融資自用的限制性規定。這種情況下，依然存在真實的融資專案，資金去向並未被隱藏，雙方建立了債權債務關係，投資者也可以獲得如期收益。實現融資自用的目的雖然對於資金安全產生了一定的影響，但是並未達到“非法佔有”的程度。

從刑法理論的角度分析，自用不等於自有，刑法上的非法佔有有別於民法上的非法佔有，雖然兩者都是指行為人對財物事實上的支配和管理，但

前者意圖改變的是財物的所有權，後者意圖改變的僅是財物的佔有狀態。

也就是說，在認定集資詐騙罪非法佔有目的時，不僅要看行為人是否有透過自己的欺詐行為非法控制他人資金的意圖，還要看其是否具有將所騙集資款據為己有的永久意圖。

在網貸平臺融資自用的情況下，其本意依然是有償使用他人的資金，並沒有將他人資金據為己有的意圖，不能據此認定其具有非法佔有目的。融資自用不能和具有非法佔有目的畫上等號，可是資金的用途卻會影響接下來的判斷。

三、用資金進行高風險的投資行為不等同於非法佔有

風險是一種主觀的認知，不同的風險偏好者對於風險的認知和判斷是不一樣的。網貸平臺的出現就是為了滿足那些被銀行拒之門外的用資者的資金需求，這類用資者的用資需求之所以不能被銀行滿足，就是因為銀行作為風險厭惡者對於這類投資不感興趣，因此放棄了風險及對應的收益。

對於網貸平臺而言，其為資金提供了更高的流動性，但是必然也伴隨著更高的風險。換言之，網貸平臺的用資者之所以願意付出高出銀行同期利率很多的利息，就意味著其用資專案具有更高的收益性，同時具有更高的風險性，這是商業和資本規律決定的。

在一些案件中，行為人因把資金用於高風險投資等主觀原因導致“沒有退賠”的情況會被認定為具有非法佔有目的，本文認為這是不準確的。應當繼續對高風險投資行為予以區分，如果是賭博等行為，因其具有高風險性且不為公眾認可，因此可以認定其具有非法佔有目的。但是如果行為人進行的是電子競技、AI技術或者其他具有商業前景的高風險投資，則不應當據此認定其具有非法佔有目的。

換言之，此時高風險的投資行為依然使得投資人的債權具有經濟價值，也即這類投資行為雖然目前導致了一時的虧損或者沒有償還，但是依然具有償還的可能。

這裡就類似於民間借貸中的高利借貸案件中，一方面，借款人之所以許以高息，通常是有燃眉之急，需要借款渡過暫時困難；另一方面，貸款人之所以願意出借，往往是經過風險和收益計算之後，認為最終能夠收回本息。在此，借貸雙方都有“賭一把”的心理（借款人是賭將來能夠“鯉魚翻身”，還清債務；貸款人是賭風險可以規避，投資終有回報），一般（並非絕對）不存在有意的“騙”和無意的“被騙”，因而基本可以排除“詐騙”要素及非法佔有目的的存在。

但是，請

注意

，如果行為人認識到高風險投資帶來的債務在未來無法償還，卻依然以欺詐方法集資或者在集資後惡意逃避返還資金，此時則可以認定行為人具有非法佔有目的，而此時一般表現為借新還舊、以後還前，那麼能否以此表現來直接認定其具有非法佔有目的呢？

四、借新還舊、以後還前不等同於非法佔有目的

在《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中，將歸還本息主要透過借新還舊來實現，認定具有非法佔有目的。然而，並不是所有的借新還舊均被認為為非法佔有目的。

在最高檢指導案例，周某集資詐騙案中，辦案機關指出，周某雖暫可透過“拆東牆補西牆”的方式償還部分舊債維持週轉，但根據其所募資金主要用於還本付息和個人肆意揮霍，未投入生產經營，不可能產生利潤回報的事實，可以判斷其後續資金缺口勢必不斷擴大，無法歸還所募全部資金，故可以認定其具有非法佔有的目的。

也就是說，借新還舊這一手段本身並不意味著其具有非法佔有目的，但是其所得資金大部分未用於生產經營活動，主要用於個人揮霍，因而認定為其具有非法佔有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。

換言之，如果其雖然存在借新還舊，但是所得資金大部分均用於生產經營活動，則依然不能據此認定其有非法佔有目的。可以說類似的經營活動並不在少數，如一些改制的國企，每年都會從銀行取得一批貸款並且用該貸款一部分付往期的利息，然後將該貸款的大筆用於日常經營活動。

可以說，借新還舊、以後還前是企業合理配置現金流的一種做法，並不能據此認定其對於募得資金具有非法佔有目的。

五、結語

“網路借貸型”非法集資案件不構成集資詐騙罪的辯護具有集資詐騙罪辯護的共性，也就是證

成

當事人“不具有非法佔有目的”，但是在“網路借貸型”非法集資案件中非法佔有目的的認定又具有類案的個性。

由於網貸平臺規定的限制，平臺自融、自用的行為只能透過虛構的方式實現，但是這並不意味著行為人具有非法佔有目的。由於網貸平臺的產生就是為了滿足高風險、高收益的用資需求，所以即使行為人將募得資金用於高風險的投資行為也不必然具有非法佔有目的。再者，借新還舊、以後還

前

行為需要結合資金用途才能認定行為人具有非法佔有目的。

對於“網路借貸型”非法集資案件不構成集資詐騙罪的辯護並不是辯護工作的終點，如前文所述，自建平臺融資自用的行為即使不能認定為“以非法佔有目的”，也可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。此時在狙擊掉集資詐騙罪的指控後，依然要回到非法吸收公眾存款罪的辯護路徑上，對此，前文《

“網路借貸型”非法集資行為涉罪該如何辯護？（上）

》已經進行論述，本文不再贅述。