想註冊的商標被別人註冊了，怎麼辦？

商標是識別某商品、服務或與其相關具體個人或企業的顯著標志，也是公司的資產之一。我國商標權取得是採用註冊模式，且不要求註冊時就已經使用該商標。所以，實踐中存在埋頭做事，忽略商標註冊與保護，想起要註冊商標時，發現已經被別人給註冊了，自己辛苦努力增加的品牌價值也只是給別人做了嫁衣。

當年，蘋果公司在進入中國之前沒有在中國註冊iPad商標，中國的兩項iPad商標被深圳唯冠科技擁有，最終蘋果公司支付了6000萬美金的和解費用買下這兩項商標，這筆鉅款也讓當時債務纏身的深圳唯冠喘了一口氣。

無獨有偶，集美貌與才華於一身的短影片網紅papi醬迅速走紅後，就授權公司去註冊“papi醬”商標，卻發現別人已經註冊了“PAPI”、“papi”、“papi資本”、“PAPI醬”等商標，最終“papi醬”商標因為與“PAPI醬”等相似而被駁回。

面對此種情況，papi醬們可以透過什麼方式，保護自身合法權益並且防範經營風險呢？筆者將根據我國法律規定、司法實踐以及實務操作經驗，進行相應介紹。

一、向商標局提出異議

一、三個月內提出異議

商標申請不是遞交了檔案就完事了，還需要經過商標局的審查以及公告程式。根據《商標法》規定，初步審定的商標自公告之日起三個月內，沒有異議的，予以核准註冊，發給商標註冊證。

二、異議理由

如果商標還在異議期間，在先權利人或者利害關係人可以向商標局提出異議。異議理由可以為：

1、相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標。

2、不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標。

4、同一種商品或者類似商品申請註冊的商標與他人在先使用的未註冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有合同、業務往來關係或者其他關係而明知該他人商標存在。

5、商標中有商品的地理標誌，而該商品並非來源於該標誌所標示的地區，誤導公眾的。

6、申請註冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的。

7、申請註冊的商標損害他人現有的在先權利，或者以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響力的商標。

二、宣告註冊商標無效

如果商標過了異議期已經註冊公告的，不可以再提異議，但是可以考慮宣告該註冊商標無效。

一、在先權利人或利害關係人5年內申請宣告註冊商標無效

自商標註冊之日起5年內，在先權利人或者利害關係人可以請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效。對惡意註冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。

宣告無效的理由與上述公告期異議理由相同。

筆者在此就上述第7種理由（《商標法》第三十二條）

進行重點分析

：

1.申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利

我國商標法雖未對“在先權利”的種類予以界定，但從法理和司法實踐來看，應包括外觀設計專利權、著作權、企業名稱權、姓名權（包括筆名、藝名）等。

在這裡，很難不想到歷時8年的喬丹與“喬丹體育”的商標權之爭，該案例也被最高院作為指導性案例釋出。在該案中，最高院認為：

（1）姓名權可以構成商標法規定的在先權利。

（2）姓名權人未使用姓名權，不影響其主張權利。使用是姓名權人享有的權利內容之一，並非姓名權人主張保護其姓名權的法定前提條件。特定名稱按照姓名權受法律保護的，即使自然人並未主動使用，也不影響姓名權人按照商標法關於在先權利的規定主張權利。

最終，法院以商標“喬丹”損害了喬丹的姓名權，違反商標法關於“申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利”的規定，商標被撤銷（此處為撤銷而不是宣告無效，是涉及到商標法修訂事項，2001年版的商標法規定對註冊不當商標，任何人可向請求商標評審委員會撤銷；2013年修訂的商標法，將上述情形變更為，任何人可請求商標評審委員會宣告商標無效）。“喬丹體育”的上市之路也就此渺茫了。

本文前面提到的“papi醬”商標最終也被北京市高階人民法院以損害在先姓名權為由宣告無效。

2.不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響力的商標

1、

不正當手段搶注

《商標審查及審理標準》規定，對此處判斷“不正當手段”可綜合以下因素，如：

（a）商標申請人與在先使用人曾有貿易往來或合作關係；

（b）商標申請人與在先使用人曾發生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標；

（c）商標申請人具有以牟取不正當利益為目的，利用在先使用人有一定影響商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳，脅迫在先使用人與其進行貿易合作，向在先使用人或者他人索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為。

舉例

在2012年北京鴨王烤鴨店有限公司與上海淮海鴨王烤鴨店有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議複審糾紛申請再審案【最高人民法院（2012）知行字第9號行政裁定書】中，最高人民法院明確了商標法條款“也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。”中的“不正當手段”是指在後的商標申請人明知或者應知該在先商標，而且具有從該商標聲譽中獲利的惡意。通常情況下，如果在先使用商標已經具有一定影響，而在後商標申請人明知或應知該商標而將其申請註冊即可推定其具有佔用他人商標聲譽的意圖，即二者一般是重合的。

2、具有一定影響力

商標法並未對此處“有一定影響”的概念進行詳細的解釋和說明，但根據《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》《商標審查及審理標準》以及司法實踐，此處有一定影響需要在一定範圍（不需要全國性）內被相關公眾知曉，但不需要達到馳名程度。司法實踐中，判斷影響力的因素通常從持續使用時間、區域、銷售量、商業活動資料或者廣告宣傳等因素考慮。

二、任何人任何時候均可申請宣告註冊商標無效

如果不存在上述宣告無效理由，比如商標雖然被實際使用了，但尚未形成一定影響力，或者是某老闆剛打算創業的時候找大師算出來的商標，還沒有實際使用等等情形，可以考慮商標法第四十四條的規定，也就是在符合特定情形時任何人（自然包括在先權利人以及利害關係人）任何時候（不受上述5年期限限制）可以請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效。這裡的特定情形主要為：

1.《商標法》第四條：不以使用為目的的惡意商標註冊申請

此處主要是針對惡意商標註冊申請，比如囤積、搶注並希望通過後續高額轉讓商標獲益而進行的商標註冊申請。根據《規範商標申請註冊行為若干規定》，商標註冊部門在判斷商標註冊申請是否屬於違反商標法第四條規定時，可以綜合考慮以下因素：

另外，防禦商標屬於善意的不以使用為目的，比如阿里巴巴註冊的防禦商標（阿里爺爺、阿里媽媽、阿里哥哥、阿里弟弟等等阿里大家族），針對防禦商標，不能以上述理由宣告無效。

2.以其他不正當手段取得註冊

根據《商標審查及審理標準》以及司法實踐來看，《商標法》第四十四條規定的“其他不正當手段”主要是指擾亂商標註冊秩序、損害公共利益、不正當佔用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益等其他不正當手段取得註冊的行為。判斷是否構成以其他不正當手段取得註冊時，商標評審委員會及法院一般會參考商標申請人註冊申請的商標數量、主觀上是否有惡意（明知或應知他人在先具有高知名度的商標）、是否基於生產經營活動的需要以及真實註冊意圖等因素綜合考量。

舉例

在李隆豐與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、三亞市海棠灣管理委員會商標爭議行政糾紛申請再審案【最高人民法院（2013）知行字第41號行政裁定書】中，最高人民法院認為，李隆豐缺乏真實的使用意圖、申請註冊商標的行為不具有合理性或者正當性，大量囤積商標的行為屬於擾亂商標註冊秩序、損害公共利益、不正當佔用公共資源的行為，應依照商標法第四十一條（現第四十四條）第一款規定的“以其他不正當手段取得註冊”予以撤銷（根據現行商標法，應為宣告無效）。

三、申請撤銷商標

如果實際使用人雖在先使用但並未形成一定影響力，或者不具有上述申請宣告商標無效的其他法定事由，可以考慮申請撤銷該註冊商標。

根據《商標法》第四十九條規定，註冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該註冊商標。

一、連續三年不使用

連續三年不使用註冊商標，是指一個註冊商標在其有效期內不使用，且該狀態不間斷地持續三年以上。

另外，這裡連續三年的計算期間是從申請人向商標局申請撤銷該註冊商標之日起，向前推算3年。

假設，李四於2016年3月註冊成功“張三醬”41類商標，從未使用；張三最早可於2019年3月向商標局申請撤銷“張三醬”商標。

二、沒有正當理由

《商標法實施條例》規定，下列情形屬於商標法第四十九條規定的正當理由：

不可抗力；

政府政策性限制；

破產清算；

其他不可歸責於商標註冊人的正當事由。

三、商標使用的判定

商標權人自行使用、他人經許可使用，均可認定為商標法第四十九條所稱的使用。而且，該使用是指商標的商業使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。

如果未在公開的領域使用，或者僅有轉讓或者許可行為而沒有實際使用的，不視為商標法意義上的商標使用。

四、協商購買

無論是上述申請宣告商標無效或者申請撤銷商標，都存在時間成本（商標評審委員會/商標局處理時間、訴訟時間等）。且，註冊商標被撤銷、被宣告無效之日起一年內，商標局對與該商標相同或者近似的商標註冊申請，不予核准，也就是說即便該註冊商標被撤銷或者被宣告無效後，申請無效或撤銷的主體，也要在一年後才能再提出商標註冊申請，無法及時取得商標權。

如果申請人亟需獲得該商標，比如基於產品在應用市場（比如App store；小米商城等）上架、融資或上市目的，可以考慮直接與該商標持有人協商買下來。這樣既可以避免稽核等待、異議程式、漫長商標局程式、一審、二審、緩衝期等限制，直接一步到位取得商標；當然，該種做法前提是申請人願意支付一筆商標轉讓費。

綜上所述，

發現自己正在使用的商標已經被註冊了，並不代表自己只能另換名稱或者無法再繼續使用，當事人可以在法律規定的範圍內採取本文所載手段維護自身合法權益

。不過基於規避智慧財產權風險，建議創業者們在創業之初及時將自身所涉及到的商標進行註冊，花小錢排大雷，避免未來商標權糾紛。