貪汙罪既遂未遂如何認定？哪些情況算貪汙共犯

我國刑法第三百八十二條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪汙罪。

受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪汙論。

與前兩款所列人員勾結，夥同貪汙的，以共犯論處。”

一、貪汙罪既遂與未遂的認定

根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發〔2003〕167號），貪汙罪是一種以非法佔有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪汙罪既遂與未遂的標準。對於行為人利用職務上的便利，實施了虛假平帳等貪汙行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪汙未遂。行為人控制公共財物後，是否將財物據為自有，不影響貪汙既遂的認定。

二、貪汙罪的共同犯罪問題

1。共同犯罪的認定

根據最高人民法院《關於審理貪汙、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋〔2000〕15號），行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪汙罪共犯論處。公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發〔2003〕167號），對於國家工作人員與他人勾結，共同非法佔有單位財物的行為，應當按照《最高人民法院關於審理貪汙、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規定定罪處罰。對於在公司、企業或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔有的，應當儘量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。司法實踐中，如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪汙罪定罪處罰。

2。共同貪汙犯罪中“個人貪汙數額”的認定

根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發〔2003〕167號），個人貪汙數額，在共同貪汙犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪汙的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。對共同貪汙犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪汙的數額確定量刑幅度，並依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

三、辦理國家出資企業中貪汙罪案件的幾個注意事項

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發〔2010〕49號），在辦理國家出資企業中的貪汙罪案件時，應該注意以下幾點。

1。關於國家出資企業工作人員在改制過程中隱匿公司、企業財產歸個人持股的改制後公司、企業所有的行為的處理

國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意透過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制後公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪汙罪定罪處罰。貪汙數額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制後公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸於國有的部分。

所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。

第一款規定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵佔罪定罪處罰；第一款規定以外的人員與第一款規定的人員共同實施該款行為的，以貪汙罪的共犯論處。

在企業改制過程中未採取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業財產的，一般不應當認定為貪汙；造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規定的犯罪的，依照徇私舞弊造成破產、虧損罪或者徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪定罪處罰。

2。關於國有公司、企業在改制過程中隱匿公司、企業財產歸職工集體持股的改制後公司、企業所有的行為的處理

國有公司、企業違反國家規定，在改制過程中隱匿公司、企業財產，轉為職工集體持股的改制後公司、企業所有的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百九十六條第一款的規定，以私分國有資產罪定罪處罰。

改制後的公司、企業中只有改制前公司、企業的管理人員或者少數職工持股，改制前公司、企業的多數職工未持股的，依照最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（法發〔2010〕49號）第1條的規定，以貪汙罪定罪處罰。

3。關於國家工作人員在企業改制過程中徇私舞弊將國有資產低價折股或者低價出售給特定關係人的公司的行為

國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關係人持有股份或者本人實際控制的公司、企業，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪汙罪定罪處罰。貪汙數額以國有資產的損失數額計算。

國家出資企業中的國家工作人員因實施前款行為收受賄賂，同時又構成刑法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

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