抵押權人與債權人的“真假”分離 | 民商辛說

金融創新與傳統法律制度的衝突，一直是司法活動中的難題，尤其是我國不動產登記制度尚在完善過程中，抵押權登記法律制度在實踐中存在著各種各樣的問題。在發生爭訟的情況下，如何在現行法律制度與當事人利益之間找到平衡點，是裁判者需要全面考慮的問題。

本文從近年的金融創新模式出發，對債權人與擔保物權人不一致的特殊情況進行了研究，對於我們重新審視擔保物權的從屬性與獨立性，很有借鑑意義。

一、設例

1。自然人A出借資金給B，B以一套房產提供抵押擔保。因當地登記機關不受理抵押權人為自然人的不動產抵押登記，A與B經協商，決定以金融機構C作為抵押權人辦理登記手續。

2。數個投資人透過P2P網貸平臺向甲出借款項，甲以名下房產提供抵押擔保。當地登記機關以抵押權人數量不能超過一定限額為由，拒絕為投資人辦理抵押登記，各方選擇將抵押權登記在P2P平臺名下。

3。某P2P網貸平臺的業務流程規定，平臺篩選出合格的借款人之後，需要先辦理抵押登記再進行發標尋找投資人，投資人認購的是已附有抵押擔保的債權。抵押權登記在P2P平臺名下。

《物權法》第179條第2款規定，債權人為抵押權人。然而在上述設例中，均出現了抵押權人與債權人不一致的情形，

究竟該如何理解“債權人為抵押權人”這一規定？設例中的抵押權是否有效設立

？

要說明的是，動產抵押權自抵押合同生效時即設立，登記僅影響其對抗力，故不在本文討論之列。

本文所提抵押權，均指不動產抵押。

二、形式分離：以實質同一救濟真正權利人

根據擔保物權的從屬性，擔保物權的目的是為債權提供擔保，沒有債權也就不可能有擔保物權。債權作為相對權，天然包含著權利主體（債權人）與義務主體（債務人）的內容，債權只能是特定債權人的權利。因此，作為“就擔保財產享有優先受償權”的擔保物權人，一定是被擔保債權的債權人，這兩種法律地位不能分開。

從體系解釋觀之，我國物權法基本上是堅持擔保物權從屬性的，《物權法》第179條第2款應當理解為抵押權人與被擔保債權的債權人必須同一，抵押權與債權不得分離。

我國物權法對於不動產物權變動採登記要件主義，不動產抵押權自登記時設立。結合抵押權從屬性與登記要件主義，可以推匯出兩個結論：

（1）未辦理抵押登記的債權人，不享有抵押權；

（2）辦理了抵押登記但實際沒有債權的抵押權人，亦不享有抵押權。

假如登記制度完善、登記簿正確，上述兩個結論不僅合乎邏輯，而且公平合理。但遺憾的是，我國當前的登記制度恐怕遠未達到健全完善。許多地區的登記機關都對抵押權人施加了諸多限制，例如拒絕為自然人、非金融機構辦理不動產抵押登記，拒絕為數量超過特定限額的債權人辦理抵押登記，等等（國土資源部近日釋出《關於完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的試點方案》，提出“放寬對抵押權人的限制”，即印證了限制的普遍存在）。種種客觀限制迫使市場主體不得不採取迂迴路線，選擇以符合登記機關要求的第三人作為抵押權人辦理登記手續，從而出現了設例1和2中抵押權人與債權人的分離。

本文認為，

因登記制度不健全等原因而導致的抵押權人與債權人分離，並未突破抵押權的從屬性，也沒有產生脫離債權的獨立抵押，債權人享有的債權實質上就是抵押擔保的主債權，二者只是產生了形式意義上的分離。

無論是從立法目的，還是實質公平的角度來看，設例1、2體現出來的抵押權人與債權人分離，顯然不是《物權法》第179條所意圖否定的交易形態。例1中的債權人A與例2中的眾多投資人，不是違反法律規範的脫法者，也不是怠於辦理登記的懶惰主體，恰恰相反，他們是在登記要件體制建立的過渡階段、因為客觀限制而受到衝擊和損害的真正權利人，其利益應得到認可和保護。

然而值得反思的是，部分法院既沒有探究《物權法》第179條的立法目的和規範意圖，也沒有考慮當事人真實意思與登記制度不完善現狀之間的衝突，對於抵押權人與債權人的不一致究竟是屬於形式意義上的“假分離”還是實質意義上的“真分離”不作區分，而徑直以分離違反法律強制性規定為由，認定債權人不享有抵押權。例如在（2015）和民一初字第1024號判決書中，債權人與債務人在借款協議中明確約定以第三人作為抵押權人辦理登記手續，債務人也認可債權人享有抵押權，但法院仍認為此種交易形態因違法而無效，債權人不能享有抵押權。此種教條化的處理方式對於法院來說固然簡單方便，但卻是以間接鼓勵抵押人背信、破壞人們對法律公平的信賴為代價的（在獲得信貸後，抵押人會以登記抵押權人不享有債權為由，要求解除抵押合同、登出抵押登記），不僅會犧牲特定債權人的權利，而且也會損害潛在債務人的利益（債權人既無法辦理抵押登記，又擔心迂迴路線得不到司法支援，可能會直接放棄提供信貸或設定更苛刻條件，從而加大債務人獲得信貸的難度），無異於強令市場主體為不健全的登記制度、不盡責的登記機關買單。

相比之下，也有法院從維護公平角度，就抵押權人與債權人是否發生實質分離進行審查。以（2014）君民初字第336號判決為例，雖然債權人與抵押權人在形式上不一致，但綜合考慮借款合同與抵押合同的時間一致，數額一致，債權人、抵押權人、抵押人三方一致確認抵押權擔保的主債權確為案涉借款債權，法院認為借款合同能夠與抵押合同相對應而成為主從合同關係，且抵押權已辦理登記，故對債權人要求實現抵押權的訴請予以支援。上述論證思路表明，

債權人與抵押權人形式分離、但實質同一的情形，並不構成對《物權法》第179條的違反，債權人能夠享有抵押權。

同樣出於保護真實權利人的考慮，更多法院不是直接對《物權法》第179條進行法律解釋，而是利用間接代理制度解決債權人無法自己辦理抵押登記的現實難題。《合同法》第402條規定，受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立合同的，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人。

藉助間接代理，抵押權人與債權人可以實現同一：出借資金的債權人是真實的抵押權人，登記的抵押權人是其代理人，代理人以自己的名義簽訂抵押合同、辦理抵押登記，但法律後果全部歸於被代理人，故債權人享有抵押權。

間接代理最初是被用於解決委託貸款糾紛的。在委託貸款關係中，受託銀行既是形式上的債權人，也是登記的抵押權人，在債務人明知代理關係的情況下，委託貸款及抵押擔保關係直接約束委託人和債務人。因此，委託人可以自己的名義直接向債務人主張權利，包括以受託銀行名義設立的全部債權和擔保物權（參見［2012］民二終字第131號判決）。

在債權人自己簽訂債權合同而代理人簽訂抵押合同、辦理抵押登記的情形下，代理制度同樣有適用空間，即純粹的抵押代理。

誠然，物權行為能否代理在法理上不無疑問，但在我國法堅持擔保物權從屬性、登記要件主義以及登記制度不健全等一系列現實約束下，以代理制度實現抵押權人與債權人的同一、從而保護真實權利人，不失為一條可行路徑。誠如最高法院法官所言，此種擔保情況（即抵押代理，抵押權與債權在法律外部形式上完全分離）是網路貸款現實的迫切需要，若沒有欺詐、侵犯第三人或公共利益等情況，未違反法律法規的效力性強制規定，應從契約自由、契約正義、債權保護的角度綜合分析，不宜簡單認定無效（吳景麗：《P2P網貸中的擔保、保理、配資和對賭問題》）。

不得不承認，無論是將《物權法》第179條解釋為僅規制實質分離而不涉及形式分離，還是利用間接代理實現抵押權人與債權人的同一，都無法徹底解決登記制度引發的問題。根據前述分析，例1中的A和例2中的投資人都應當且可以享有抵押權，但其不僅要支出尋求救濟所需的訴訟成本（包括因無法完成證明責任而敗訴的成本），而且要承擔無法對抗信賴登記之善意第三人的風險。但無論如何，

從維護公平、鼓勵誠信的角度，都有必要對未登記之當事人提供救濟，登記與物權歸屬的關係應當是：對內，實事求是；對外，公示公信。若不涉及第三人，交易當事人不能僅以登記作為確認其內部法律關係的依據。

三、實質分離：擔保物權從屬性緩和趨勢

不同於例1和例2中的形式分離，設例3涉及的是抵押權人與債權人的實質分離。在需要辦理抵押登記的時點上，債權人仍未確定，債權也尚未發生。換言之，設例3的問題並不僅僅是登記的抵押權人不是債權人，而是被擔保債權在抵押設定時根本不存在。

按照擔保物權從屬性，抵押權的設立、變更、消滅都必須從屬於被擔保債權，若主債權不存在，則不可能設立抵押權。《物權法》第179條要求“債權人為抵押權人”，否定了所有人抵押權的存在空間，第192條規定抵押權不得單獨轉讓，因此，

在我國現行法下，設例3中的網貸平臺作為登記的抵押權人，投資人作為真實的債權人，都不能取得合法有效的抵押權。

但是，如果我們放棄擔保物權嚴格的從屬性，轉而借鑑擔保物權從屬性緩和理論，則有望解決這一問題。

從屬性緩和理論認為，為適應金融交易的需要，沒有必要堅持擔保物權與被擔保債權之間自始至終都存在從屬性，只要擔保權人在取得擔保物的交換價值（即實現擔保物權）時，二者同時存在即可，而不需要在擔保物權的設立、轉移和消滅上都嚴格遵守從屬性。

按照從屬性緩和理論，設例3中的問題可以有兩種解決方案：

第一，若債權人已經確定但債權尚未發生，可以為將來債權設立抵押權，抵押權人即為將來債權的債權人。例如，P2P平臺可以在服務合同中約定，一旦發生借款逾期，投資人的所有債權轉讓給平臺（暫不考慮平臺涉嫌提供增信服務的監管問題）。該債權轉讓條款意味著平臺可能會取得債權，那麼作為將來的債權人，平臺就可以自己名義設定抵押權。當該債權到期時，平臺即可將抵押權變現，且抵押權順位以抵押權的設立時間來確定。

第二，如果連債權人也無法確定，則抵押物所有人可以設立所有人抵押權，待債權確定發生後，抵押物所有人再將抵押權轉讓給債權人，從而使該債權得以優先受償，抵押權順位同樣應以抵押權的設立時間為準。

四、餘論

不得不正視的是，我國目前仍處於登記制度不健全、登記簿質量不高的過渡階段，登記制度仍存在諸多不合理的限制。在此種背景下，由於我國物權法一方面採納了不動產物權的登記要件主義，另一方面又嚴格堅持擔保物權的從屬性，從而催生了抵押權人與債權人分離這一現實困境。站在實現個案正義、抑制背信、保護真正權利人的衡平立場，從嚴解釋《物權法》第179條的規制範疇，或者藉助間接代理實現抵押權人與債權人的同一，無疑具有重要的現實意義。但倘若我們不侷限於此，正視金融交易的現實需求與傳統擔保法理論、現行擔保法律制度之間的脫節和衝突，進一步審視擔保物權的從屬性與獨立性，想必會更有意義。