故意傷害罪：插隊做核酸引起衝突，不是正當防衛，也是情節較輕

在我國，故意傷害可能是侵犯公民人身權利類罪發案，或者追訴率最高的刑事案件之一；究其原因可能有兩個方面：一方面，故意傷害罪的追訴標準較低；另一方面，客觀歸罪的司法實踐可能是主要原因。例如，插隊做核酸引衝突，即便不能認定正當防衛，司法機關也應認定情節較輕。

插隊做核酸引起衝突，不是正當防衛，也是情節較輕

在我國，傷害，或者傷殘等級有三個標準，即，刑事傷害等級，主要分輕傷與重傷；民事傷殘等級，主要分為1級～10級傷殘；勞動能力十個傷殘等級，區分與民事傷殘等級相同。其中，刑事傷害與民事傷殘等級差別較大，例如，肋骨1根骨折的為輕傷，或者10級，甚至9級工傷，而肋骨6根骨折的為10級傷殘等。

正是上述差別巨大，或者較大，多數輕傷故意傷害案件的受害人強烈要求追究加害人的刑事責任。根據刑事訴訟法等法律規定，受害人對傷殘賠償金不能附帶民事訴訟；多數司法人員又不能認識到犯罪情節較輕的適用，故意傷害罪中的重傷，多數受害人得不到賠償，被告人量刑過重。

根據刑法第二百三十二條規定，故意殺人的，……；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑；刑法第二百三十四條沒有規定情節較輕的法定刑，多數司法人員便機械理解故意傷害罪的法定刑。例如，“大義滅親”的故意殺人甚至可以判處緩刑，而“大義滅親”的故意傷害致被害人重傷的卻不能判處緩刑。

司法人員怎樣理解，故意殺人罪和過失致人死亡罪中的“情節較輕”？“故殺”“過失殺”為典型的自然犯，刑法在兩個罪名中列舉情節較輕，意味著所有的自然犯均有情節較輕的價值判斷。例如，古代武松替長兄復仇的故意殺人；不僅如此，古代刑法對於“過失殺”還實行贖刑制度，古代的贖刑並不是指罰金，而是指賠償。

對犯罪情節較輕的認識

當代司法解釋對情節較輕也適用財產犯罪。原司法解釋規定，被告人詐騙他人財物事後返還的可以折抵數額，目前僅有非法集資罪可以折抵。法律人追問司法解釋為何取消折抵的原因，主要受既遂與未遂犯理論的影響，既遂犯理論認為不能折抵；從違法性的角度分析，事後返還，或者賠償的能評價為違性法，或者社會危害程度降低，在本文看來，司法人員當然能評價情節較輕。

在我國，正當防衛的適用非常“慎重”，不少正當防衛的適用可能是網路炒作的結果，例如，雲南麗江退役女兵反殺案被認定正當防衛等。問題是，司法機關怎樣認定正當防衛呢？日常生活觀念事實上已提示了司法人員，即，誰先動手，例如，孩子打架強調理由時通常指責對方先動。問題是，司法人員為何不以誰先動手作為正當防衛“著手點”呢？

在我國，不少法律人對犯罪等的判斷有非此即彼的觀念，例如，一定要區分盜竊與詐騙等概念；需要提出的是，1979年刑法將盜竊、詐騙、搶奪規定在一個法條之中，即，原刑法第一百五十一條。前述立法例意味著，刑法中的許多概念並不是對立關係；認定正當防衛也是如此，先動手是正當防衛的著手點，但也不能絕對，例如，先動手一方已逃離現象的，被害人不能正當防衛。

司法人員在試圖尋找正當防衛的概念時通常是客觀歸罪，即，哪一方傷重，哪一方就有理。古代有一句俗語可以作為正當防衛判斷的依據，即，“君子動口，不動手”；發生糾紛時，雙方可以動口，一方動手就是對方正當防衛的根據。脫離生活實踐劃分正當防衛的界線，或者“紅線”並沒有法律根據。例如，動手可以評價為正當防衛中的“正在進行的不法侵害”。

對正當防衛著手點的理解

插隊做核酸，被插隊人可以動口，但不能動手；插隊人動手，被插隊人可以正當防衛。本案的特殊處在於，糾紛雙方被在場維持秩序的輔警制止並分開誰先動手；插隊人構成輕傷的是何時造成，即，被輔警分開前，還是分開後造成。鑑於本案的具體情形，由於插隊人一方人數眾多，插隊人先動手可以評價為一體化防衛。由於被害人存在過錯，即，插隊；被害人是輕傷二級，本文認為，過錯可以評價為故意傷害罪中的情節較輕。