外匯保證金交易中介行為是非法經營期貨還是非法經營外匯？

一、什麼是外匯保證金交易中介行為

外匯保證金交易，又稱外匯按金交易，它是投資者以銀行或經紀商提供的信託進行外匯交易，利用以小博大的槓桿效應將保證金金額放大，在金融機構之間及金融機構與投資者之間進行的一種外匯買賣方式。

外匯保證金交易中介行為，指的是外匯保證金交易中介人員是受境外一些具有保證金交易從事資格公司的聘請，以境外公司內地的代理處、辦事處等名義向境內的客戶推介業務，提供諮詢服務。在此過程中，中介服務人員往往採用撥打電話、推介廣告等方式尋找有意進行外匯保證金投資交易的客戶，經中介服務人員介紹基本操作模式及提供相關操作軟體等相關流程後，由客戶透過自己的賬戶及密碼等自行操作，直接與境外的公司進行外匯的直接交易。

在具體交易投資期間，客戶往往與中介服務人員無過多聯絡，客戶的兌換外匯、購買外匯、進行交易，都是客戶本人自身的一個行為。總而言之，中介服務人員對客戶如何投資交易等無關，只扮演在客戶與境外投資機構之間的橋樑作用。其不直接收取客戶資金，也不收取客戶額外費用等，最終收入來源為境外投資機構提供的佣金。

二、司法實務如何認定外匯保證金交易中介行為

1.

需要說明的問題

在司法實務中，外匯保證金中介行為往往被司法機關認定為組織外匯保證金交易等行為，進而定罪量刑。所謂中介行為與組織行為，僅從字面上看便知存在較大的意思差異，對行為到底按照組織還是中介界定可能直接影響行為人行為是罪與非罪的定性。

但本文僅意在分析若外匯保證金交易的中介行為被認定為組織行為後，司法機關如何定罪處罰以及對司法機關通行做法進行評述。至於前述外匯保證金交易中介行為是否可被認定為組織行為以及具體是否構成犯罪、應如何辯護等內容筆者將在後續文章中進一步介紹。因此，本文僅僅是在司法實務慣常認定方式中評析出較為合理的認定方式，但並不代表筆者認同外匯保證金交易的中介行為必然構成犯罪的觀點。

2.

司法認定：非法經營期貨還是非法經營外匯？

當前，司法實務中對於前述外匯保證金交易中介行為往往認定為組織外匯保證金交易行為，在此基礎上認定行為人的行為構成非法經營罪。雖然結論上都是非法經營罪，但是到底是將前述行為界定為非法經營期貨行為還是將前述行為界定為非法經營外匯行為，司法機關中存在不同的做法。

（1）

界定為非法經營期貨的案例意見

如在高某某、馮某非法經營案【（2015）浦刑初字第4701號】中，法院對行為人的外匯保證金交易中介行為的定性意見為：本案所涉外匯、貴金屬等保證金交易是否屬於期貨交易主要應當看其交易規則是否符合期貨交易的特徵。根據被告人的供述、證人證言、百利匯公司宣傳資料等，證明客戶在百利匯公司提供的平臺上進行的保證金交易主要包括外匯、黃金等，但並不以外匯、黃金等實物為交易物件，而是從交易價格的波動中透過買空、賣空來賺取差價，其交易規則具有采用集中交易方式進行標準化合約交易、雙向交易、當日無負債結算制度、高槓杆保證金交易、強制平倉等期貨交易的顯著特徵，因此應當屬於期貨交易的範疇，本院對辯護人的相關辯護意見不予採納。

在王某非法經營案【（2015）朝刑初字第3102號】中，法院對行為人的行為定性意見也是如此：本院認為，被告人王×法制觀念淡薄，違反國家規定，未經國家有關主管部門批准非法經營買賣黃金、外匯的期貨業務，其行為已構成非法經營罪，依法應予懲處。

（2）

界定為非法經營外匯的案例意見

如在錢進等人非法經營案【（2014）湖刑初字第80號】中，法院對行為人的外匯保證金交易中介行為的定性意見為：本院認為：被告人錢某、苗某某、李某、張某、秦某某以牟利為目的，組織他人非法從事外匯保證金交易，擾亂金融市場秩序，經營數額達到20萬美元以上，情節嚴重，依照現行國家外匯管理法規，以非法買賣外匯論處，根據《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定，構成非法經營罪。

在奚某2、白某非法經營案【（2019）滬0115刑初3203號】中，法院對行為人的行為定性意見也是如此：被告人奚某2、白某違反法律規定，在非國家指定場所為他人變相買賣外匯，其行為均已構成非法經營罪。

三、兩種不同的認定具體有什麼影響？

或許有讀者會認為無論是非法經營期貨還是非法經營外匯，最終的定罪都是非法經營罪，那麼無論如何認定本質上都不會對行為人的定罪量刑有什麼太大的影響。

該觀點是錯誤的，雖然最後都是非法經營罪，但是非法經營期貨和非法經營外匯在量刑時成立“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”的標準是存在較大差異的。而非法經營罪的兩檔法定刑分別為五年以下有期徒刑或者拘役以及五年以上有期徒刑，兩檔法定刑差別較大，因此數額等情節認定標準不同可能會對最終量刑產生很大影響。

（一）

非法經營外匯的定罪量刑標準

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”：

1。 非法經營數額在五百萬元以上的；

2。 違法所得數額在十萬元以上的。

3。 非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節嚴重”：

（1）曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；

（2）二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；

（3）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；

（4）造成其他嚴重後果的。

非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為“情節特別嚴重”：

1。 非法經營數額在二千五百萬元以上的；

2。 違法所得數額在五十萬元以上的。

非法經營數額在一千二百五十萬元以上，或者違法所得數額在二十五萬元以上，且具有前述第三條項下四種情形之一的，可以認定為非法經營行為“情節特別嚴重”。

（二）

非法經營期貨的定罪量刑標準

非法經營期貨型的行為沒有像非法經營外匯型的行為有專門的司法解釋明確相應的量刑標準。不過非法經營罪的入罪標準為“情節嚴重”，那麼對於本行為的立案追訴標準即可認定為“情節嚴重”。

根據最新的立案追訴標準，未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨、保險業務，數額在一百萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；應予以立案追訴。

除了立案追訴標準之外，對於非法經營期貨型的具體定罪量刑標準就沒有國家層面的統一規定了。但筆者注意到，《浙江省高階人民法院關於部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》對此進行了地方性的明確，具體如下：

1。

未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨、保險業務，具有下列情形之一的，屬於“情節嚴重”：

（1）非法經營證券、期貨、保險業務，數額在30萬元以上不滿150萬元的；

（2）違法所得數額在5萬元以上不滿25萬元的。

2。

具有下列情形之一的，屬於“情節特別嚴重”：

（1）非法經營證券、期貨、保險業務，數額在150萬元以上的；

（2）違法所得數額在25萬元以上的；

根據前述，首先按照最新的立案追訴標準，從非法經營數額來看，非法經營外匯在500萬元以上才達到入罪標準，而非法經營期貨只需100萬即達到入罪標準。而根據國家層面的司法解釋，非法買賣外匯要非法經營數額在2500萬元以上或者違法所得在50萬以上才構成情節特別嚴重；而非法經營期貨型來看，在國家層面尚無統一標準的情況下，按照地方標準來看是遠低於前述非法買賣外匯的國家標準就可以構成情節也別嚴重的。

四、相比於認定非法經營期貨，認定非法經營外匯更為合理

雖然筆者不同意外匯保證金交易中介行為必然構成非法經營罪的觀點，但在司法實務將其認定為非法經營罪的情況下，筆者認為相比於將此行為界定為非法經營期貨入罪來說，將其界定為非法經營外匯進行入罪更為合理。

具體而言，外匯保證金交易雖然具有槓桿交易、強行平倉、T+0、雙向交易、沒有實物交割、格式化合同、集中交易等期貨的特徵，但不能認為具有上述特徵的都屬於期貨交易。雖然外匯保證金交易和期貨交易有相同的交易制度，但兩者也有不同，如外匯保證金交易是場外交易，而期貨一般是場內交易；外匯保證金交易一般沒有監管部門，而各國期貨交易都有嚴格的監管部門；外匯保證金交易沒有交割日期，而期貨有交割日等。在外匯保證金交易與期貨交易存在如此多的不同特點的情況下，將其界定為期貨交易顯然是非常牽強的。