行政案件如何質證：絕沒有天衣無縫的案件，只有找不到漏洞的律師

LM生物科技行政訴訟一案一審質證意見

被告出示的各項證據均不足以達到其證明目的，對其真實性、合法性、以及與本案的關聯性均有異議，具體如下：

第一組

質證意見：

對於該組證據的合法性和證明目的有異議。

一、被告出示證據不足以證明B市國土資源局收到行政複議申請書副本的具體時間，無法核實B市國土局是否在法定期間內提交證據材料；

二、現有證據不足以證明其審理案件的程式合法。

第二組

質證意見：

對於該組證據的合法性、關聯絡、真實性以及證明目的均有異議。

一、缺乏證據證明B市國土資源局提交答辯狀和證據材料的時間，不足以證明其在規定的期限內進行答辯和提交證據；

二、《調查情況彙報》聲稱：

“……3、1#原料倉庫：共4層，現已建成，改為與安徽唯康醫療投資集團有限公司合作的南山敬老院專案，內部每層被分割成33個帶有獨立衛生間的單間；4、2#原料倉庫：共4層，現已建成，一樓部分出租為倉庫，2-4層每層被隔成12套獨立住房出售；5、1#成品倉庫：共4層，現已建成，1-2層被隔成6套獨立的複式樓出售，3-4層每層18套獨立住房出售；6、2#成品倉庫：共4層，現已建成，一樓部分出租為倉庫，2-4層每層被隔成12套獨立住房出售。經調查部分購房者，專案做商品房出售的部分大約在2011年下半年至2012年間，辦理了購房手續。”

該內容顯然虛假，是在捏造歪曲事實，以致於給政府領導造成誤導，從而導致領導做出不妥當決定。該說法沒有任何證據可以證明，只是一面之詞。

其信誓旦旦地說“經調查部分購房者辦理了購房手續”，但翻遍全部卷宗，也未見到任何一份購房手續，顯然是捏造事實。

三、《違法線索登記表》

登記時間為2015年9月18日，此時距離原告正式開工不足半月（開工時間9月5日），此時並未對建築物使用功能做出任何實質性改變。根據法律規定國土局應及時做出《停止違法行為通知書》，而不應在時隔兩個月之後後11月12日才做出。

四、《接受調查通知書》，其送達的主體是安徽省唯康醫療投資管理有限公司，並責令其按照指定日期接受調查。該通知存在明顯問題：

1、原告和B市國土局之間是合同關係，是平等的主體，並非管理與被管理的關係，那麼，國土局在處理民事糾紛過程中使用行政權，顯然不合法；

2、土地使用權人是原告，並非安徽省唯康醫療投資管理有限公司，其即便下達通知，也應該向原告下達。

五、《責令停止違法行為通知書》，非法佔用土地是指單位或者個人未經批准擅自佔用土地、採取欺騙手段騙取批准佔用土地以及超過批准的數量多佔土地的違法行為。 該通知書存在3個問題：

1、下達不及時，而是在發現違約行為後，時隔兩個月方才下達；

2、從《土管法》第56條（56條規定：建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批准檔案的規定使用土地；）可以看出，出讓土地用途是雙方“約定”的，而非“批准”，既然是約定的，出現糾紛，應該雙方協商，而不應以權（行政執法權）壓人；

3、《土管法》第67條第四項（四、責令非法佔用土地的單位或者個人停止違反土地管理法律、法規的行為。）針對的是非法佔用土地的行為，而原告不屬於非法佔用土地，原告對該幅土地擁有合法的使用權，原告即使存在改變建築物使用功能的行為，也不屬於非法佔用土地的情形；

4、編號為001號，從《B市國土資源局土地違法案件會議（會審）紀要》可以看出，在LM生物之前，B市涉嫌違法使用土地的已有數家，而針對原告的《通知書》卻是001號，可見，不警告，而直接處罰，已是習慣。

六、《立案呈批表》（9月20日），呈批表在違法事實部分認定：原告未經批准、擅自改變土地用途，違反了《土管法》56條、80條的規定。該認定顯然錯誤，而且相互矛盾，因為56條、80條根本就不能同時適用於本案，理由是：

1、第56條明確規定，“建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或土地使用權劃撥批准檔案的規定使用土地；……”，從中可知，出讓的土地用途是約定的，劃撥的土地用途是批准的；

2、第56條第二款規定，“確需改變該幅土地建設用途的，應當經有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批准用地的人民政府批准。……”，該款雖規定改變土地用途時，應當經有關人民政府土地主管部門同意，報原批准用地的人民政府批准，但該款以及本法其他條款均未規定不經同意及批准的後果，退一步講，本案中的合同屬於土地出讓合同，是雙方協商一致簽訂的，並非政府批准的。

3、第80條規定，“……，或者不按照批准的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交還土地，處以罰款。”，規定很明確，本條針對的是不按照“批准”的用途使用，而不是不按照“約定”的用途使用；

4、其實，針對不按照“約定”使用土地用途的，《土地管理法》另有規定，第82條規定：“不依照本法規定辦理土地變更登記的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令其限期辦理。”，而不是“責令交還土地”。

七、《詢問筆錄》（沈孟峽）有異議：

從筆錄中可以看出，調查人有三個，包括關紅濤、王獻華、謝健，但在筆錄記載中僅有關紅濤和謝健出示了證件，王獻華並未出示證件。顯然程式違法。

八、《現場勘測筆錄》存在問題：

1、沒有見證人；

2、如果龔保同屬於見證人，根據現有證據無法核實此人的身份以及是否具備見證人資格；

3、沒有當事人簽字；

4、沒有說明其勘測的方式或方法，說明其勘測程式不合法。

九、現場照片，對此存在異議，具體有：

1、該部分照片僅能證明原告在裝修廠房，並不足以證明原告方已擅自改變土地用途；

2、根據證據規則，錄音錄影照片需要提供原始載體，但國土局並沒有提供原始載體，也沒有做任何說明；

3、根據《沈女士別墅工程進度表》這張照片，可知，水電地暖基礎（工程的開頭）的開始時間2015年9月20日，而根據現有證據，B市國土局在例行檢查時發現原告存在違法行為的時間在9月18日之前，當時如及時發出通知，責令停止，則根本不存在裝修的問題。

十、《土地使用證》

恰恰證明原告的土地使用權是出讓取得，而非劃撥取得，應該適用合同法以及合同雙方約定，不應適用行政處罰法規定。

十一、《國有建設用地使用權出讓合同》，合同明確：

1、適用《合同法》規定，而非適用《行政處罰法》規定；

2、合同雙方是平等、自願的，而非批准與否或管理被管理的關係；

3、合同第5條明確約定土地用途為工業用地，並未說明是批准的；

4、《合同》第十八條約定“受讓人應當按照本合同約定的土地用途、容積率利用土地，不得擅自改變。在出讓期限內，需要改變本合同約定的土地用途的，雙方同意按照本條第（一）項規定辦理：（一）由出讓人有償收回建設用地使用權；……”雙方同意，意味著在簽訂合同時，雙方已經明確約定出現前述情形後的解決方式。

5、《合同》第四十條約定“因履行本合同發生爭議，由爭議雙方協商解決，協商不成，按本條第（二）項約定的方式解決：（一）……；（二）依法向人民法院起訴。”

十二、《B市建設工程竣工規劃核實申請表》、《B市建設工程竣工規劃驗收申請表》

該證據恰恰證明原告一直嚴格按照雙方的約定使用土地，否則，便不會透過竣工驗收。

十三、《關於LM生物科技有限公司涉嫌改變土地用途的調查報告》、《違法案件會審記錄》

該材料在法律依據和處理建議部分存在明顯錯誤，其依據的法律規定是《土地管理法》56條、80條，此兩個法條並不適用於本案，在此不再贅述。

十四、《B市國土資源局土地違法案件會議（會審）紀要》（2015年10月21日），該紀要存在三大問題：

1、處理利民生物科技公司適用《土地管理法》56條、80條，屬適用法律錯誤；

2、該會議紀要既沒有參會人員簽字，也沒有單位蓋章確認，無法核實該會議紀要的真實性及合法性；

3、利民生物是有合法土地使用權，不屬於非法佔用土地，而其餘三家均涉嫌非法佔用土地，然而在處罰時，利民生物是最重的，顯失公平。

十五、《違法案件處理決定呈批表》（10月20），質證意見同《立案呈批表》。

十六、《行政處罰（聽證）告知書》

本應先及時做出《停止違法行為通知書》，經調查後，再進行處罰；而本案恰恰相反，先處罰，後責令停止違法行為，顯然程式違法。

十七、《聽證紀要》，四、聽證事項的意見分歧 當事人認為雙方之間合同關係，即便存在改變土地用途的行為，也屬於民事糾紛。

對此觀點，調查人員既未解釋，也拿不出充分證據或法律規定來支援其觀點。

即便如此，聽證會組成人員仍堅持認為原告確實存在未經批准、擅自改變土地用途的行為，B市國土局責令收回土地使用權的處罰決定是正確的、合法的，該紀要認定的結論顯然與法律規定不合，與案件事實不符，且有違雙方合同約定。

第三組

質證意見：

對該組證據的真實性、合法性、關聯性均有異議。

一、詢問筆錄存在問題：

1、詢問人沒有向被詢問人出示證件；

2、沒有向被詢問人告知權利義務；

3、記錄人蔡威的身份無法核實；

4、缺乏詢問人和記錄人的簽名。

二、《行政複議案件審批表》存在問題：

1、《行政複議法》28條：第二十八條 行政複議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經行政複議機關的負責人同意或者集體討論通過後，按照下列規定作出行政複議決定：……

但本案複議決定既沒有經行政複議機關（B市人民政府）負責人同意，也沒有經集體討論透過；

2、法制辦主任是行政複議機構的負責人，其沒有明確表態同意，“請H秘書長審籤”；

3、分管領導同意屬於個人審批，不屬於集體透過；

4、分管領導一欄也沒有明確表示同意，內容為“擬同意，請L市長審籤”，且被劃掉，無法確定其最終意見內容；

5、即便內容確定，因缺少L市長簽字，無法核實該意見是否最終確定；

6、該審批表需經行政複議機關負責人（即市長）簽字同意後，方可以作出行政複議決定，而現在恰恰缺少市長簽字。

三、《行政複議決定書》適用法律錯誤，案涉合同屬於民事合同，而非行政合同，本案糾紛應屬於民事糾紛，而不應用行政執法權介入民事糾紛。

代理人：鄒玉傑

安徽公德律師事務所律師

二〇一六年七月二十八日

附件法條：

《土地管理法》

第五十六條 建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批准檔案的規定使用土地；確需改變該幅土地建設用途的，應當經有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批准用地的人民政府批准。其中，在城市規劃區內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意。

第六十七條 縣級以上人民政府土地行政主管部門履行監督檢查職責時，有權採取下列措施：

（一）要求被檢查的單位或者個人提供有關土地權利的檔案和資料，進行查閱或者予以複製；

（二）要求被檢查的單位或者個人就有關土地權利的問題作出說明；

（三）進入被檢查單位或者個人非法佔用的土地現場進行勘測；

（四）責令非法佔用土地的單位或者個人停止違反土地管理法律、法規的行為。

第八十條 依法收回國有土地使用權當事人拒不交出土地的，臨時使用土地期滿拒不歸還的，或者不按照批准的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交還土地，處以罰款。

第八十二條 不依照本法規定辦理土地變更登記的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令其限期辦理。