颯課23｜解析“刑法案例”的方法論

題記：臨淵慕魚，不如退而結網。

今天是我們複習課的第2節，把外國先進的技術引入中國，不丟人。颯姐就是要把德國刑法中分析案件的方法論介紹給廣大中國法律人。讓新技術從象牙塔走向真實案例，讓理性的力量制衡失誤和詭辯。請大家翻開德國知名學者金德霍伊澤爾《德國刑法教科書》（蔡桂生譯）今天要複習的內容是：犯罪論通論，一起學習吧。

犯罪是什麼

我們首先要來解決一個問題：犯罪是什麼？

一言以蔽之，金老師認為：犯罪是一種規範違反，請注意，切莫把這裡的“規範”進行具體理解，應當理解為“抽象意義的規則”。

刑法學理的目標是：“對犯罪舉止的可罰性的條件進行科學的體系化（加工）”。而這個體系化的加工就是三階層、兩階層（詳見第三部分）。

犯罪的某些要素是以另一些要素為前提的，只有透過有順序的審查步驟，才能確認某一行為是否可罰。

引導案例

A 利用來復槍射擊B，並致使其死亡。

分析：若A 遵守禁止規範（不得殺人的法律規定），本來是能夠透過自己的行為（體力上+智力上）避免死亡的發生。

A就是違反了法律規定，因而“刑罰要對這種規範違反進行再次譴責，並明確宣示：儘管有人破壞規範，但是，規範依然有效且繼續遵守規範保持信任是正確的”。

A要為其行為承擔刑法上的罰則，需要考慮兩方面能力：行為能力和動機能力。如果只要行為人願意，其在體力和智力上都有避免構成要件實現的能力，而沒有這樣做，那麼其行為可歸屬為不法；由於法律要求，行為人本可避免構成要件之實現，且並沒有明顯不利處境，他本能夠具備這種意志，卻沒有這種意志，應收譴責。

此處，金老師將犯罪模式分為兩方面：一方面是行為操縱（不法）；另一方面是動力操縱（罪責）。

不法就是在不存在正當化事由的情況下，將某個犯罪的構成要件的實現歸屬為行為。而“應為”的辨認能力和合乎規範的動力操縱，就要歸入罪責階層了。

刑法上的法律後果僅需以違法行為的存在為前提，不需要進一步有罪責，例如10歲的狗蛋強姦某女（這是一個法律後果），行為肯定是不法的，但沒有罪責。

什麼是行為

刑法是評價“行為”的學問，那麼，什麼是行為？

對於“行為”的理解，如果讀者有倫理學基礎將變得更容易，目前行為理論有如下幾種型別：

目的行為論

行為是由正在進行操縱的意志所支配的、為了目的的實現而作出的人類的舉止。只有人們將一個舉止進行意圖上的解釋時，才可以將這個舉止理解為行為（透露出行為無價值的意味）。

社會論和人格論

刑法是受意志支配或可以受意志支配的具有社會意義的舉止，因而包括“未來整合沒有意志卻因果性地實現了構成要件的舉止結果”。

遵守規範的意志能力

行為是“與實現構成要件相關的可避免的舉止”（可避免性體現在體力上和智力上）

因果論

透過有意志地舉止所引發的外界變動，都可以視為刑法上的行為。每個只要能歸結為有意志的舉止的因果事實的發生，都是不法；行為人的所有操縱效能力（智力上和動機上）則成為罪責的標準。

階段小結

金老師提醒我們，在專業鑑定（寫法律意見）時，不要一開始就探討行為人是否具有相應行為，因為，到底舉止是不是刑法意義上的行為還不一定呢，要看案件具體背景情況，打碎一個花瓶在某些案件裡無足輕重，有些案件裡就是犯罪預備，在另外一些案件中可能就是犯罪既遂了。行為不是獨立的階層，是構成要件裡事實發生的一部分。

分析案例的方法論是什麼？

根據案件背景情況，抽離出“犯罪行為”，見如上分析。分析不法和有罪責的行為。

不法和罪責是犯罪的兩個基本要素，不法是罪責的責難物件，區分不法和罪責的實際效用是區分違法行為和犯罪行為，違法的行為同樣具有“不法”要素，但不具有“罪責”要素。請注意，不法和罪責必須在確定時間內一次性實現才能構成犯罪，這就是“同時原則”。

確定“不法”的步驟

（1）構成要件符合性：首先審查特定犯罪的構成要件之前提是否符合（構成要件中需要積極證立的不法要素），例如在義大利返京廖某君等人案件的分析中，颯姐分析思路即從構成要件的前提是否違反“前置行政法”分析，得出肯定結論後，再分析其他構成要件要素。

（2）違法性：是否滿足了特定的正當化構成要件的前提條件，僅當不存在正當化事由時，才具有違法性。即正當防衛、緊急避險是在這個層面就要排除的內容。

犯罪的構成要件之構造

犯罪的構成要件+正當化要件中，均存在客觀構成要件和主觀構成要件，前者是各種外部的行為情狀；後者是行為中各種特定的認識或意志要素。

行為不法和結果不法

呵呵，讀者腦海裡是不是跑出行為無價值和結果無價值來了。別急，通常來說，不法可以分成行為不法和結果不法，在不存在主觀的正當化要素時，屬於行為不法（行為無價值）的是行為人的舉止和主觀構成要件要素；人的死亡、傷害等結果，屬於結果不法（結果無價值）。區分行為無價值和結果無價值的原因是：使得區分“行為人之應為及不應為”和“其行為的結果”成為可能，但對於犯罪構造而言，兩者區分不重要。

罪責的確定

颯姐也是剛弄明白，在確認某個行為是否具有可罰性時，關於“罪責”並不是積極證立的，而是消極地排除。

德國刑法典第17條明確指出：實現了不法卻不視為有罪責，需要具備哪些前提條件：一是禁止錯誤，即行為人行為時沒有認識其違法性，如該違法性不可避免，則對其行為不負責任；如可以避免，減輕責任；二是免除罪責事由，如精神病患者發病期&德國刑法第35條減免責任的緊急避險（德國緊急避險分為合法化的緊急避險和減免責任的緊急避險）。

兩階層@三階層

學術內容省略，來點實際的，兩階層的犯罪構造，故意犯的不法遵循如下步驟審查：

（1）犯罪的客觀構成要件；

（2）客觀的正當化構成要件；

（3）階段結論：客觀的不法是否存在？

（4）犯罪的主觀構成要件；

（5）主觀的正當化構成要件；

（6）階段性結論：主觀的不法是否存在？

三階層的犯罪構造，故意犯的不法遵循如下步驟審查：

（1）犯罪的客觀構成要件；

（2）犯罪的主觀構成要件；

（3）客觀的正當化構成要件；

（4）主觀的正當化構成要件。

兩者在實際辦案中，幾乎木有差別，任選一種順手的方法即可。

罪責餘論

人身性刑罰阻卻事由：

（1）議員豁免；

（2）年齡豁免；

（3）參與被包庇之罪，並不因包庇罪而受罰；

（4）家屬特權；（親親相隱）

（5）享有治外法權的人不受追究。

人身性刑罰取消事由：

（1）中止；

（2）幫助查明嚴重的犯罪或阻止嚴重的犯罪；

（3）實施悔改的特定情況；

（4）刑罰的免除；

（5）特赦和大赦。

人身性的刑罰限制事由：

（1）行為人和被害人和解；

（2）實施悔改的特定情況；

（3）罪責輕微的特定情況；

（4）緊急狀況下的陳述。

金老師提醒我們，分析案例時還應當考察“程式性條件”：

（1）告訴犯中的刑事告訴；

（2）時效未過；

（3）起訴權未用盡（一事不再理）；

（4）無豁免權。

（德國刑法和刑訴法不分家，不像咱們實體法和程式法涇渭分明）

學習心得

近期，颯姐試圖使用這些新技術運用到涉刑事件中，有種段譽“六脈神劍”時靈時不靈的感覺，與團隊準博士郭同學討論，他建議初期還是要嚴格按照金老師的步驟，按部就班進行分析，不宜省略，否則將回到老路上。