政府咋就不能告企業？

《行政訴訟法》第二條是這樣寫的：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權提起訴訟。

這條的意思是，在行政官司圈裡，只能民告官，不能官告民。

有沒有可能出現民欺負官的情況？比如騙取政府財政補貼。

一家企業找到政府，說我有一批很好的專案正在找地方落戶，如果政府給的扶持足夠優惠，給我錢買裝置、做研發、招兵買馬，讓我免費用政府的廠房，或者政府出錢租廠房給我使用，那麼我就把專案放你這個地方，給政府的回報是提供發明專利、產值稅收，為你培養本行業人才，最終實現本地區在國內的產業龍頭地位。

創新是第一動力、人才是第一資源。地方的招商引資模式已經將只關注稅收變為重視科技，地方執政者的目光已經將看到企業拿地三五年出產值，投向更遙遠的能否帶動本土產業鏈、人才鏈和創新鏈。

知道政府求賢若渴，這家企業承諾為當地引進國家級人才團隊，三年內設立省級以上工程技術中心和國家高新技術企業。

可是，企業在獲得政府第一筆扶持資金後，並沒有履行約定義務。

比如考核專案之一的企業自籌資金，在政府驗資通過後即行轉移到別的企業，一直沒有收回，更沒有按照承諾完全投入到專案建設中，有抽逃出資的嫌疑。

又如合同約定要以公司為主體申請獲得發明專利，實際上該公司透過市場購買方式獲得專利。試想一下，買回來一臺車，和自己造出來一臺車，差距僅僅是車標嗎？證明其不具有技術研發的實力。

再如公司核心成員的提前離職，核心成員明確表示是因公司管理混亂而退出，包括未經股東同意進行風險投資、大額支出和修改章程，負債率過高等。

既沒有自籌資本，也沒有帶來人才，既沒有自己運營的能力，也沒有研發產品的能力，還享受著政府給的真金白銀扶持和免費試用的辦公室。政府要求收回資金、清退企業、賠償損失，理所當然。

但是且慢，上述問題只有進入法院的實體審理之後才能蓋棺定論。

沒有進入法院審理之前，我們要面對的是程式問題。比如你要起訴的物件存在不存在，起訴的事由屬不屬於法律管轄，起訴的法院有沒有管轄權，是屬於行政法庭管轄，還是民事法庭管轄？

這案子算民事糾紛，還是行政糾紛？

第一種觀點，認為一方當事人為政府的合同，屬於行政合同。

理由是政府向企業提供專項資金扶持，是落實法律法規規章授權的公共服務職能。

《民法典》第97條說過，有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。

這說明，行政機關具有雙重性，即行政主體和私法主體兩種身份，行政主體簽訂的合同，既可以是行政合同，也可以是民法上的合同。

從一方主體是政府斷言行政合同不合理。

第二種觀點，認為依據政府檔案簽訂的合同，屬於行政合同。

理由是政府和這家公司簽訂的合同是以該政府的相關檔案作為依據，從而確定雙方權利義務的。

這個觀點，有兩層意思。第一層，因為簽約所依據的檔案是自己制定的，所以是行政合同。這顯然不對，《行政處罰法》是全國人大制定的，各級政府沒有制定，但都依據它實施行政行為，可見政策是不是自己制定不是關鍵。

第二層意思，依據政府檔案簽訂的合同，屬於行政合同。

《立法法》第82條有一句著名的兜底話：沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利，或者增加其義務的規範。

具體到本案，該地的產業扶持政策，採取的是資金扶持而不是限制准入，透過間接調控而不是直接干預的方式，並沒有減損企業的權利增加企業的義務。

那能不能更武斷一點，直接理解為只要是規範性檔案，你依據它來簽約，就是行政合同呢？

規範性檔案：是指除政府規章外，行政機關及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定職權範圍內，依照法定程式制定，並公開發布的針對不特定的多數人和特定事項，涉及或者影響公民、法人或者其他組織權利義務，在本行政區域或其管理範圍內具有普遍約束力，在一定時間內相對穩定、能夠反覆適用的行政措施、決定、命令等行政規範檔案的總稱。

各地政府採購合同管理辦法，也是政府依據《採購法》出臺的針對不特定人的規範性檔案，政府招投標過程是不是行政合同，招投標結束後簽訂的政府採購合同是不是行政合同？

德國法律對政府採購合同性質提出了“雙階段理論”，認為政府機關在招標、評標和決標階段的行為屬於行政法的性質，如果投標人對招投標過程存在異議，可以提請行政複議或者行政訴訟。但是中標者與政府簽訂採購合同之後，則轉變為民事合同關係，合同成立作為行政和民事的分水嶺。

在本案中，制定產業扶持政策本身針對不特定企業，只要符合條件即可洽談申請扶持，產業政策如果理解為民事邀約，符合條件的企業應諾則構成承諾。制定產業扶持政策的過程本身就是編制邀約具體內容，並表示願意接受約束的意思表示。

因此，在既制定規則又下場踢球的問題上，我們還要看到事實的另一面，就是切蛋糕者後受益，不能一概認為遊戲規則政府制定的，政府就一定是強勢一方，看你不順眼就能修改遊戲規則折騰企業，直到踢下賽場。

在扶持引進類規範性檔案的審理上，要注意區分和購地類招商引資在雙方利益交換的時點同步方面，有本質不同。

第三種觀點，認為利用公權力實施監督的，屬於行政合同。

這種觀點的核心是，政府和企業簽訂的合作協議裡有監督、檢查、考核的具體要求，充分體現了政府的監管職責。因此屬於行政合同。

這種觀點的問題在於，在形式審查環節進行了實質審查，案件還沒有進入實質審理階段，對於合同當中是否實施了公權力條款還沒有進行審理辯論，就先下了不利於當事人一方的結論。

好吧，退一步，先不考慮形式和實質的先後問題。

考察合同中是否包含了超越民事的規則，在法國法律裡有“特殊權力保留”的標準，是指行政機關在合同中是否保持了特殊權力，合同的一方以特權或強加某項義務給另一方，而不是基於民事法律在自願原則下訂立的。

比如蘋果對供應商的最新合作條款規定，供應商必須在訂單完成後等待60天才能收到貨款，供應商還必須接受“寄售模式”。即在商品售出後才能回收貨款，而不是由蘋果收到商品後支付，從而將庫存風險轉嫁給了供應商。

民事合同尚且不排斥監督考核條款，為確保扶持資金不被濫用而設定的監督考核條款怎麼就成了行政合同的認定特徵？

如果監督條款沒有利用行政機關的優勢地位，設定民事主體難以實現的監督、處罰、強制措施，並且將因監督發現的違約問題，約定提交人民法院處理，就應該認定為沒有超出民事權利義務範圍的監督權，而不是行政監督權。

綜上，對於行政合同的認定，應該從以下四方面綜合評判，而不能只偏選某一二點：

第一、合同形式，以雙方約定合同的形式，而不是單方行政行為；

第二、合同主體，一方為行政機關；

第三、合同內容，涉及行政法上的權利義務；

第四、合同權利義務設定，有顯然傾向行政機關。

可見，本案並不符合第三、第四點的行政合同特徵。企業騙政府，政府不能坐以待告。